外交保護(hù)法律制度和中國

前言

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的60余年，國際法學(xué)的理論與實(shí)踐均獲得了空前的發(fā)展。尤其是隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程和冷戰(zhàn)歲月的告終，大量傳統(tǒng)或非傳統(tǒng)的國際法新老問題不斷涌現(xiàn)，引起了世界各國政、商、學(xué)各界的普遍關(guān)注。其中比較突出的問題之一，即是外交保護(hù)制度的確立及其健全問題。我國年輕的國際法學(xué)者們也對(duì)此作出了積極而又嚴(yán)肅的反應(yīng)。殷敏所著《外交保護(hù)法律制度和中國》一書，不僅是作者個(gè)人的第一本代表性專著，而且也是我國迄今第一批綜合、系統(tǒng)研究該問題的成果之一。確是可喜可賀，值得充分嘉評(píng)。外交保護(hù)制度的誕生、成長(zhǎng)史并不久遠(yuǎn)，其倡議者可追溯到近代之初的瑞士國際法大學(xué)者瓦特爾（Emmerich de Vattel）。它曾被視為西方國家在殖民擴(kuò)張時(shí)期揮舞過的一面旗幟，亦曾引發(fā)了以卡爾沃為首的拉美國家杰出人物對(duì)其的猛烈抨擊。卡爾沃主義、卡爾沃條款……等專有名詞于是進(jìn)入了公認(rèn)的國際法理論體系。然而，由于諸多原因（例如學(xué)術(shù)推介的不力，研究的淺薄，宣傳、教育上的誤導(dǎo)等等），在今日之中國又有多少人真正對(duì)卡爾沃及其學(xué)說能作出準(zhǔn)確的解讀，更遑談將其有效地應(yīng)用。

內(nèi)容概要

21世紀(jì)是經(jīng)濟(jì)全球化的世紀(jì)。隨著我國持續(xù)擴(kuò)大對(duì)外開放，我國公民和企業(yè)不斷實(shí)踐著“走出去”的戰(zhàn)略，與此同時(shí)，對(duì)海外中國公民及有關(guān)資產(chǎn)的法律救濟(jì)問題就成為中國政府高度關(guān)切的問題，這即是外交保護(hù)法律制度所要解決的問題。    本書涉及外交保護(hù)的基礎(chǔ)理論問題（外交保護(hù)的概念和歷史演進(jìn)、外交保護(hù)的對(duì)象、外交保護(hù)的理論基礎(chǔ)、外交保護(hù)在國際法上的地位等）；外交保護(hù)提起的實(shí)體要件（國籍原則、實(shí)際損害原則、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、“干凈的手”原則等）；法人外交保護(hù)的特別問題；外交保護(hù)提起的程序要件（程序的提起、實(shí)施外交保護(hù)的具體方式、國際法院的管轄權(quán)和判決、外交保護(hù)的法律后果等）；外交保護(hù)的發(fā)展勢(shì)態(tài)以及中國政府對(duì)外交保護(hù)的立場(chǎng)和實(shí)踐等問題。    本書試圖搭建外交保護(hù)法律制度的框架，是中國國際法學(xué)界第一本全面論述外交保護(hù)法律制度的專著，對(duì)中國外交保護(hù)的理論與實(shí)踐有一定的指導(dǎo)和借鑒意義。

作者簡(jiǎn)介

殷敏
　　上海對(duì)外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。主要從事國際經(jīng)濟(jì)法、國際公法教學(xué)和研究，主講國際經(jīng)濟(jì)法、涉外經(jīng)濟(jì)法、國際法、國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論等課程，并開設(shè)International Business Law、International Trade Law、International Law等雙語課程。近年來在《民商法論叢》、《甘肅社會(huì)科學(xué)》、《國際商務(wù)研究》等核心刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文二十余篇，部分論文被《人大復(fù)印資料》（國際法學(xué)）全文轉(zhuǎn)引。出版編著、參編教材五部。

書籍目錄

序言引言  一、研究?jī)r(jià)值與理論意義  二、國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)綜述  三、研究方法第一章  外交保護(hù)引論  一、外交保護(hù)的概念和歷史演進(jìn)  二、外交保護(hù)的性質(zhì)  三、外交保護(hù)的對(duì)象  四、外交保護(hù)的理論基礎(chǔ)第二章  外交保護(hù)在國際法上的地位  一、外交保護(hù)與外交庇護(hù)的比較  二、外交保護(hù)與領(lǐng)事保護(hù)的比較  三、外交保護(hù)與國際組織職能保護(hù)的關(guān)系  四、船旗國或飛行器的登記國對(duì)船員或機(jī)組人員的保護(hù)  五、外交保護(hù)與其他爭(zhēng)議解決方式的比較第三章  外交保護(hù)的實(shí)施條件  一、國籍原則  二、實(shí)際損害原則  三、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則  四、“干凈的手”原則第四章  法人外交保護(hù)的特別問題k  一、公司的國籍問題  二、股東的保護(hù)問題  三、卡爾沃主義與外交保護(hù)權(quán)的行使第五章  外交保護(hù)的實(shí)施方式與程序  一、程序的提起必須以和平方式為之  二、實(shí)施外交保護(hù)的具體方式  三、國際法院的管轄權(quán)和判決  四、外交保護(hù)的法律后果第六章  外交保護(hù)的發(fā)展勢(shì)態(tài)及其對(duì)中國的啟示  一、聯(lián)大對(duì)外交保護(hù)的立法概況  二、外交保護(hù)發(fā)展的國際環(huán)境  三、外交保護(hù)的發(fā)展勢(shì)態(tài)  四、外交保護(hù)的發(fā)展勢(shì)態(tài)對(duì)中國的啟示第七章  中國政府對(duì)外交保護(hù)的立場(chǎng)和實(shí)踐  一、中國政府對(duì)外交保護(hù)的立場(chǎng)  二、中國政府關(guān)于外交保護(hù)的實(shí)踐  三、海外公民和企業(yè)遇事時(shí)如何應(yīng)對(duì)結(jié)語參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

（二）外交保護(hù)不同于一般的代理行為一般意義上的代理行為即民法上的代理，具體是指代理人以被代理人的名義，根據(jù)被代理人的意志行事，所有的法律后果由被代理人承擔(dān)。而外交保護(hù)是投資者本國以自己名義，而不是以投資者名義向東道國提出請(qǐng)求，行使國際法上的權(quán)利，從這點(diǎn)看似乎類似于民法上的間接代理，但它又不能適用民法的一般代理規(guī)則。因?yàn)閲乙坏┙邮鼙緡鴩竦陌讣槠湫惺雇饨槐Ｗo(hù)，就不是作為私人的代理人而是作為國際法主體行使私人對(duì)東道國的請(qǐng)求權(quán)，行使國家本身的國際法上的權(quán)利。此時(shí)，私人的請(qǐng)求就轉(zhuǎn)化為公的請(qǐng)求，私人同東道國之間的爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為私人本國同東道國之間的爭(zhēng)議而進(jìn)入國際法領(lǐng)域。私人脫離案件，私人本國則成為案件中的唯一請(qǐng)求人。（三）外交保護(hù)不同于海外投資保險(xiǎn)制度中的代位求償權(quán)按照各國一般保險(xiǎn)法的規(guī)定，代位權(quán)是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中特有的制度。它是指在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人賠償被保險(xiǎn)人的損失后，代位取得向?qū)ΡｋU(xiǎn)事故的發(fā)生或者保險(xiǎn)標(biāo)的的損失負(fù)有責(zé)任的第三人求償?shù)臋?quán)利，或者在保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生損失后，保險(xiǎn)人賠償后即取得保險(xiǎn)標(biāo)的全部權(quán)利。各國法律均規(guī)定了保險(xiǎn)人在支付賠償金后，可獲得代位求償?shù)臋?quán)利，因此保險(xiǎn)人行使代位權(quán)的法律依據(jù)就在于法律的規(guī)定。按照一般民法理論，當(dāng)保險(xiǎn)事故的發(fā)生是由于第三人的侵權(quán)或者違約的行為所導(dǎo)致時(shí)，被保險(xiǎn)人就獲得了對(duì)第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)，而被保險(xiǎn)人獲得保險(xiǎn)金后，就將其對(duì)第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了保險(xiǎn)人，以避免雙重索賠。代位權(quán)是一種債權(quán)轉(zhuǎn)移，在這種轉(zhuǎn)讓的過程中，債的客體和內(nèi)容并沒有改變，只是原來的被保險(xiǎn)人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系變成了保險(xiǎn)人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

后記

本書是在我博士論文的基礎(chǔ)上修改完成的，她記載了我讀博三年及隨后兩年的研究成績(jī)，也遺留下無數(shù)的缺憾。手捧這部書稿，回顧近五年的研究歷程，想起春來秋去、白駒過隙、萬物更迭，心中五味雜呈，潸然淚下。期間，經(jīng)歷了艱辛的跋涉，堅(jiān)實(shí)的大地終于隱約可見，激動(dòng)的心拖著疲憊的身軀終于迎來了曙光。在此，我首先要感謝我的導(dǎo)師周洪鈞教授。2004年夏天，是這位慈祥的老人把毫無實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的我招入華東政法大學(xué)攻讀博士學(xué)位。投身周老師門下，實(shí)乃人生之大幸。本書從選題到全文的修改、定稿，周老師都提出了許多寶貴意見，至今學(xué)生還清晰地記得周老師戴著厚厚的眼鏡為學(xué)生一字一句地修改論文。周老師的睿智常常在不動(dòng)聲色之間，需要慢慢琢磨才有恍然如是的頓悟。導(dǎo)師和師母對(duì)我生活上的照顧使我感受到家庭般的溫暖，也為我的人生路程涂灑了許多色彩。讀博期間，還有幸得到華東政法大學(xué)朱欖葉教授、丁偉教授、賀小勇教授的教導(dǎo)與幫助，收獲甚多。我還要感謝我的碩士導(dǎo)師上海外國語大學(xué)的朱兆敏教授。朱老師眼光獨(dú)到、分析問題犀利深刻，在本書寫作過程中，他的悉心點(diǎn)撥使學(xué)生受益匪淺。

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