域外中國(guó)法評(píng)論（第一輯）

前言

中國(guó)法過(guò)去三十年間的發(fā)展在很大程度上是一個(gè)對(duì)外國(guó)法學(xué)習(xí)與吸收的過(guò)程。因此，本套文叢旨在以中國(guó)讀者的需要為出發(fā)點(diǎn)，從比較法的角度探討一些法律基本問(wèn)題以及當(dāng)前立法中的熱點(diǎn)與難點(diǎn)。本文叢所收錄的文章的內(nèi)容以民商法為主，兼而涉及公法與程序法。法律制度選擇性移植的可行性，是基于不同國(guó)家在解決同樣問(wèn)題時(shí)采用方法的局限性與經(jīng)驗(yàn)在某種程度上的可復(fù)制性。這種局限性體現(xiàn)在面對(duì)同一法律問(wèn)題，即便是不同的社會(huì)、不同的法系，可供選擇的解決方法實(shí)際上并不是任意多的。經(jīng)驗(yàn)一定程度的可復(fù)制性決定了借鑒外國(guó)積累了多年的法律制度是中國(guó)法律完善的一個(gè)可選擇的捷徑。但是如何在面對(duì)具體問(wèn)題時(shí)，確定這種可復(fù)制性卻是中國(guó)立法者無(wú)法回避的一個(gè)難題。為了確定經(jīng)驗(yàn)的可復(fù)制性，首先必須要全面準(zhǔn)確了解該項(xiàng)法律制度的具體內(nèi)容和立法目的。其次，要知道該法律制度在來(lái)源國(guó)整個(gè)宏觀法律體系中的作用以及與其他相關(guān)制度的銜接與配合。最后，還應(yīng)當(dāng)了解該項(xiàng)法律制度在實(shí)踐中的運(yùn)用與發(fā)展，而這一點(diǎn)對(duì)于判斷法律移植可行性的作用尤為突出。因?yàn)樵谌魏螄?guó)家，立法只是社會(huì)與法律規(guī)則形成的第一步。最終為立法者所采納而上升為法律的規(guī)定，未必就是學(xué)理上最有說(shuō)服力、體系上最為契合、學(xué)者們所主張的解決問(wèn)題的辦法與思路。立法時(shí)所涉及利益的博弈會(huì)延續(xù)到立法之后的司法實(shí)踐，真正的規(guī)則大多形成在實(shí)踐中。

內(nèi)容概要

　　中國(guó)法的繼受性決定了對(duì)外來(lái)概念以及制度來(lái)源國(guó)法律的考察仍然是當(dāng)前中國(guó)法學(xué)研究的一個(gè)重要組成部分?！队蛲庵袊?guó)法評(píng)論》嘗試在這一領(lǐng)域中引入一種新的視角，增加一些新的元素：一方面通過(guò)邀請(qǐng)外國(guó)學(xué)者從制度輸出國(guó)的角度對(duì)中國(guó)法律進(jìn)行評(píng)價(jià)，以此來(lái)了解一些可能被我們忽視的問(wèn)題；另一方面組織中國(guó)與外國(guó)學(xué)者共同對(duì)中國(guó)法律進(jìn)行合作研究，以便在對(duì)其中外來(lái)制度本身進(jìn)行評(píng)析的同時(shí)，更多地關(guān)注這些制度的背景與運(yùn)行狀況，從而避免誤解與誤讀，并填補(bǔ)中國(guó)讀者的知識(shí)缺口。

作者簡(jiǎn)介

卜元石，1976年7月生。瑞士伯爾尼大學(xué)法學(xué)博士，南京大學(xué)與德國(guó)哥廷根大學(xué)法學(xué)碩士，美國(guó)哈佛大學(xué)法律碩士（LL.M），德國(guó)弗萊堡大學(xué)法律系終身教授，東亞法研究所所長(zhǎng)。

書籍目錄

序基礎(chǔ)研究[一般民商法]中德第三民事主體的比較研究要約法律效力之基礎(chǔ)及其展開——以自治原理與信賴原理之競(jìng)爭(zhēng)為主線最新立法評(píng)價(jià)[物權(quán)法]德國(guó)視角下的中國(guó)新物權(quán)法德國(guó)法上的抽象原則與信貸擔(dān)保[破產(chǎn)法]對(duì)中國(guó)破產(chǎn)法的比較法分析德國(guó)破產(chǎn)法之沿革[反壟斷法]中國(guó)反壟斷法之競(jìng)爭(zhēng)政策取向與待決問(wèn)題瑞士反壟斷法的發(fā)展經(jīng)營(yíng)者集中控制：法律制度和實(shí)踐[勞動(dòng)法]勞動(dòng)成本競(jìng)爭(zhēng)中的勞動(dòng)關(guān)系終止保護(hù)機(jī)制論行業(yè)性集體合同之效力——中德勞動(dòng)法比較德國(guó)勞資合同法[公司法]企業(yè)法五十年股東至上原則及其局限——從美國(guó)公司法的視角大陸法語(yǔ)英美發(fā)法律思維的差異演變——美國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)分析與德國(guó)的法教義學(xué)之辯

章節(jié)摘錄

插圖：1．民法合伙民法合伙（Gesellschaft biirgerlichen Rechts，簡(jiǎn)稱GbR），中國(guó)國(guó)內(nèi)也將其翻譯成民事合伙，是德國(guó)所有人合公司的母類型，在德國(guó)應(yīng)用極為廣泛。德國(guó)商法上無(wú)限公司與兩合公司的規(guī)定都是參照適用《德國(guó)民法典》關(guān)于民法合伙的條文。原因很簡(jiǎn)單，一個(gè)民法合伙一旦開始進(jìn)行商事經(jīng)營(yíng)（Handelsgewerbe）它就不再是民法合伙了，而自動(dòng)成為《德國(guó)商法典》中的無(wú)限公司。盡管無(wú)限公司理論上要在登記機(jī)關(guān)登記，但是不登記不意味著無(wú)限公司還沒(méi)有設(shè)立。登記機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)該登記而沒(méi)有登記的行為可以處以行政處罰，但是沒(méi)有登記的無(wú)限公司仍然適用的是《德國(guó)商法典》。因此，德國(guó)法上的民法合伙大致相當(dāng)于中國(guó)的個(gè)人合伙，與之不同的是民法合伙不能在公司登記機(jī)關(guān)登記。但是德國(guó)民法合伙不能進(jìn)行商事經(jīng)營(yíng)。所謂商事經(jīng)營(yíng)是在市場(chǎng)中有計(jì)劃的、長(zhǎng)期合法、以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但不包括自由職業(yè)者職業(yè)活動(dòng)在內(nèi)，如果只是偶爾從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這也就是德國(guó)幾個(gè)建筑公司組建成合伙共同參與招標(biāo)是很常見的事，這種合伙就被視為民法合伙。在《德國(guó)民法典》制定之初，民法合伙被認(rèn)為不可能獲得權(quán)利能力。德國(guó)聯(lián)邦最高法院2001年1月29日作出的判例徹底改變了這一觀點(diǎn)?，F(xiàn)在一般認(rèn)為民法合伙可以具有權(quán)利能力。民法合伙在德國(guó)法中被分為對(duì)內(nèi)合伙與對(duì)外合伙（AuBe-GbR）。有權(quán)利能力的只是滿足一定前提條件的對(duì)外合伙。這些前提條件包括名義獨(dú)立，行為獨(dú)立，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)獨(dú)立（財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立）。根據(jù)這幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，交易相對(duì)人可用來(lái)判斷該民法合伙是否有獨(dú)立的權(quán)利能力。至于對(duì)內(nèi)合伙，雖然形成了合伙關(guān)系，但這種關(guān)系對(duì)外界來(lái)講無(wú)法識(shí)別。這種對(duì)內(nèi)合伙沒(méi)有權(quán)利能力。

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　　《域外中國(guó)法評(píng)論》嘗試在中國(guó)法中引入一種新的視角，增加一些新的元素：一方面通過(guò)邀請(qǐng)外國(guó)學(xué)者從制度輸出國(guó)的角度對(duì)中國(guó)法律進(jìn)行評(píng)價(jià)，以此來(lái)了解一些可能被我們忽視的問(wèn)題；另一方面組織中國(guó)與外國(guó)學(xué)者共同對(duì)中國(guó)法律進(jìn)行合作研究，以便在對(duì)其中外來(lái)制度本身進(jìn)行評(píng)析的同時(shí)，更多地關(guān)注這些制度的背景與運(yùn)行狀況，從而避免誤解與誤讀，并填補(bǔ)中國(guó)讀者的知識(shí)缺口。 　　本書為2009年第一輯。

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