審判前沿觀察2008年第2輯（總第3輯）

內(nèi)容概要

　　通過對(duì)審判工作中的熱點(diǎn)、重點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行研究，以期總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)司法實(shí)務(wù)的進(jìn)步；本刊亦關(guān)注法學(xué)前沿動(dòng)態(tài)，吸取來自法學(xué)界的先進(jìn)成果，構(gòu)建法學(xué)界與司法界交流的平臺(tái)。本刊主要欄目包括主題筆談、審判前沿、專題研究、調(diào)查分析、改革探索、審判論壇、專家講壇、研討綜述、判案評(píng)析、裁判精選等，歡迎廣大法學(xué)界和司法界同仁惠賜佳作。本書為其2008年第2輯。

書籍目錄

主題筆談對(duì)法官行使釋明權(quán)的幾點(diǎn)思考試論釋明在庭審前的運(yùn)用商事調(diào)解與釋明關(guān)系初論釋明是穩(wěn)固調(diào)解協(xié)議的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)行政訴訟和解中的法官釋明民事再審訴訟中的調(diào)解與釋明專家論壇犯罪構(gòu)成及其方法論司法與社會(huì)認(rèn)同寬嚴(yán)相濟(jì)政策與刑事審判程序?qū)徟袑?shí)務(wù) 論小區(qū)地下車庫(kù)的歸屬——從共用部分界定標(biāo)準(zhǔn)角度探討強(qiáng)制執(zhí)行與物權(quán)變動(dòng)的完善影響法院委托“審評(píng)拍”辦理周期的原因及對(duì)策——以上海市第一中級(jí)人民法院委托管理工作為視角審判實(shí)踐中引入行政公益訴訟可行性研究非正規(guī)就業(yè)制度及其法律問題探析離婚后不與未成年子女生活一方的監(jiān)護(hù)缺失及解決路徑規(guī)范法官行使自由裁量權(quán)機(jī)制研究專題研究論行政犯的相對(duì)性及其立法問題混合共同擔(dān)保規(guī)則之研究——以中國(guó)物權(quán)法第176條為基礎(chǔ)農(nóng)村宅基地使用權(quán)糾紛實(shí)證分析——以宅基地及地上房屋權(quán)利保護(hù)為視角調(diào)查分析“和諧司法”與加強(qiáng)刑事附帶民事訴訟調(diào)解——以刑事附帶民事一審案件的審理為視角上海市浦東新區(qū)人民法院關(guān)于群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理情況的調(diào)研報(bào)告上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的比較分析改革探索我國(guó)未成年人民事審判特殊性研究我國(guó)合議庭評(píng)議機(jī)制的檢討及完善研討綜述民事案件否定性裁判法律適用及其主文構(gòu)建研討會(huì)綜述判案評(píng)析死刑案件中“積極引導(dǎo)刑事和解”的適用及其限制條件——王鎖明故意殺人案信用卡特約商戶對(duì)信用卡使用人的簽名負(fù)有審查義務(wù)——陳申禮與上海匯聯(lián)商廈有限公司信用卡糾紛上訴案裁判精選蘭翔、朱毅運(yùn)輸毒品案  方坤、倪春花、張敏霞非法經(jīng)營(yíng)、虛假出資案  上海市糖業(yè)煙酒（集團(tuán)）有限公司與大鵬創(chuàng)業(yè)投資有限責(zé)任公司等公司決議侵害股東權(quán)糾紛案  《審判前沿觀察》稿約 《審判前沿觀察》稿件技術(shù)規(guī)范詞匯表

章節(jié)摘錄

第二，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。在刑法中，我們過去主要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷，把社會(huì)危害性當(dāng)作犯罪的本質(zhì)特征，在這種理論的指導(dǎo)下在定罪過程中把實(shí)質(zhì)判斷放在一個(gè)優(yōu)先考慮的位置上，這已經(jīng)成為法官以及其它司法人員的習(xí)慣性思維。實(shí)質(zhì)判斷對(duì)于犯罪認(rèn)定確實(shí)重要，問題在于這種實(shí)質(zhì)判斷是缺乏規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)的。罪刑法定原則要求把形式判斷放在優(yōu)先的位置，因此，在定罪過程中，首先要進(jìn)行的是形式判斷，在此基礎(chǔ)上再作實(shí)質(zhì)判斷。形式判斷不能成立，就不再需要考慮這種行為有沒有社會(huì)危害性，這種行為在法律上都沒有規(guī)定為犯罪，在司法的語(yǔ)境中還需要考慮行為的社會(huì)危害性嗎？這里涉及立法的邏輯和司法的邏輯的區(qū)別。立法的邏輯和司法的邏輯是不一樣的，根據(jù)罪刑法定原則，法律沒有規(guī)定法官就不能認(rèn)定為犯罪，沒有法律就沒有犯罪，這就是司法語(yǔ)境。張明楷教授引用了一句法律格言，法律不是被指責(zé)、被嘲笑的對(duì)象。這就是從司法角度來說的，法官不能去指責(zé)法律，不能去嘲笑法律，法律不是被指責(zé)、被嘲笑的對(duì)象，法官就是執(zhí)法，法律怎么規(guī)定就怎么執(zhí)法，不能說法律規(guī)定不好就不執(zhí)行。但法官可以根據(jù)自己對(duì)法律的理解作出解釋，確實(shí)可以通過法律解釋的方法使不好的法律變好。但必須記住，法律解釋是有限度的，在法律限度內(nèi)來解釋是允許的，超出法律界限的解釋就是不允許的。英國(guó)著名大法官丹尼勛爵曾經(jīng)指出：法律的瑕疵相當(dāng)于布料上面有皺紋，我們可以把皺紋熨平，但是不能改變布料的質(zhì)地。立法的思維和司法的思維，我們過去沒有區(qū)別這兩種角色，我認(rèn)為這和過去的一元化權(quán)力體制有關(guān)。在一元化的權(quán)力體制下，一會(huì)兒立法者，一會(huì)兒司法者，立法者與司法者的角色集于一身，角色混亂導(dǎo)致邏輯混亂。我們過去往往從人民利益出發(fā)去進(jìn)行思考，但什么是人民利益？是否存在一體化的人民利益？這些問題都是需要思考的。我們思考首先確定思考的主體，我的身份是什么，通過角色來確定自己的立場(chǎng)。過去最大的問題是法官不像法官，法官變成檢察官，律師不像律師，辯護(hù)人變成公訴人。正確的做法是你是什么角色就說什么話，以此作為思考問題的基本出發(fā)點(diǎn)。法官是什么立場(chǎng)？法官是中立的，法官的中立性是裁判公正的前提。檢察官和律師站在不同立場(chǎng)對(duì)事實(shí)與法律都有不同理解，誰(shuí)的理解對(duì)？應(yīng)當(dāng)由法官來進(jìn)行公正的裁判。公訴人站在指控的立場(chǎng)上說話，辯護(hù)人是站在有利于被告人的立場(chǎng)上說話。那么。法官的立場(chǎng)是什么？法官是站在中立的立場(chǎng)來作判斷。法官判斷是控方對(duì)還是辯方對(duì)，如果控方對(duì)就支持控方，辯方對(duì)就支持辯方。因此，法官?zèng)]有自己的預(yù)設(shè)立場(chǎng)，法官是對(duì)他人的判斷進(jìn)行裁判。法官不是原始的思考者，而是對(duì)雙方提出的控訴理由或者辯護(hù)理由的一種裁判。

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《審判前沿觀察(2008年第2輯)(總第3輯)》由上海人民出版社出版。

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