審判前沿觀察2008年第2輯（總第3輯）

內容概要

　　通過對審判工作中的熱點、重點和難點問題進行研究，以期總結審判經驗，推動司法實務的進步；本刊亦關注法學前沿動態(tài)，吸取來自法學界的先進成果，構建法學界與司法界交流的平臺。本刊主要欄目包括主題筆談、審判前沿、專題研究、調查分析、改革探索、審判論壇、專家講壇、研討綜述、判案評析、裁判精選等，歡迎廣大法學界和司法界同仁惠賜佳作。本書為其2008年第2輯。

書籍目錄

主題筆談對法官行使釋明權的幾點思考試論釋明在庭審前的運用商事調解與釋明關系初論釋明是穩(wěn)固調解協(xié)議的堅實基礎行政訴訟和解中的法官釋明民事再審訴訟中的調解與釋明專家論壇犯罪構成及其方法論司法與社會認同寬嚴相濟政策與刑事審判程序審判實務 論小區(qū)地下車庫的歸屬——從共用部分界定標準角度探討強制執(zhí)行與物權變動的完善影響法院委托“審評拍”辦理周期的原因及對策——以上海市第一中級人民法院委托管理工作為視角審判實踐中引入行政公益訴訟可行性研究非正規(guī)就業(yè)制度及其法律問題探析離婚后不與未成年子女生活一方的監(jiān)護缺失及解決路徑規(guī)范法官行使自由裁量權機制研究專題研究論行政犯的相對性及其立法問題混合共同擔保規(guī)則之研究——以中國物權法第176條為基礎農村宅基地使用權糾紛實證分析——以宅基地及地上房屋權利保護為視角調查分析“和諧司法”與加強刑事附帶民事訴訟調解——以刑事附帶民事一審案件的審理為視角上海市浦東新區(qū)人民法院關于群體性勞動爭議案件審理情況的調研報告上海法院知識產權審判的比較分析改革探索我國未成年人民事審判特殊性研究我國合議庭評議機制的檢討及完善研討綜述民事案件否定性裁判法律適用及其主文構建研討會綜述判案評析死刑案件中“積極引導刑事和解”的適用及其限制條件——王鎖明故意殺人案信用卡特約商戶對信用卡使用人的簽名負有審查義務——陳申禮與上海匯聯商廈有限公司信用卡糾紛上訴案裁判精選蘭翔、朱毅運輸毒品案  方坤、倪春花、張敏霞非法經營、虛假出資案  上海市糖業(yè)煙酒（集團）有限公司與大鵬創(chuàng)業(yè)投資有限責任公司等公司決議侵害股東權糾紛案  《審判前沿觀察》稿約 《審判前沿觀察》稿件技術規(guī)范詞匯表

章節(jié)摘錄

第二，形式判斷先于實質判斷。在刑法中，我們過去主要強調實質判斷，把社會危害性當作犯罪的本質特征，在這種理論的指導下在定罪過程中把實質判斷放在一個優(yōu)先考慮的位置上，這已經成為法官以及其它司法人員的習慣性思維。實質判斷對于犯罪認定確實重要，問題在于這種實質判斷是缺乏規(guī)范性標準的。罪刑法定原則要求把形式判斷放在優(yōu)先的位置，因此，在定罪過程中，首先要進行的是形式判斷，在此基礎上再作實質判斷。形式判斷不能成立，就不再需要考慮這種行為有沒有社會危害性，這種行為在法律上都沒有規(guī)定為犯罪，在司法的語境中還需要考慮行為的社會危害性嗎？這里涉及立法的邏輯和司法的邏輯的區(qū)別。立法的邏輯和司法的邏輯是不一樣的，根據罪刑法定原則，法律沒有規(guī)定法官就不能認定為犯罪，沒有法律就沒有犯罪，這就是司法語境。張明楷教授引用了一句法律格言，法律不是被指責、被嘲笑的對象。這就是從司法角度來說的，法官不能去指責法律，不能去嘲笑法律，法律不是被指責、被嘲笑的對象，法官就是執(zhí)法，法律怎么規(guī)定就怎么執(zhí)法，不能說法律規(guī)定不好就不執(zhí)行。但法官可以根據自己對法律的理解作出解釋，確實可以通過法律解釋的方法使不好的法律變好。但必須記住，法律解釋是有限度的，在法律限度內來解釋是允許的，超出法律界限的解釋就是不允許的。英國著名大法官丹尼勛爵曾經指出：法律的瑕疵相當于布料上面有皺紋，我們可以把皺紋熨平，但是不能改變布料的質地。立法的思維和司法的思維，我們過去沒有區(qū)別這兩種角色，我認為這和過去的一元化權力體制有關。在一元化的權力體制下，一會兒立法者，一會兒司法者，立法者與司法者的角色集于一身，角色混亂導致邏輯混亂。我們過去往往從人民利益出發(fā)去進行思考，但什么是人民利益？是否存在一體化的人民利益？這些問題都是需要思考的。我們思考首先確定思考的主體，我的身份是什么，通過角色來確定自己的立場。過去最大的問題是法官不像法官，法官變成檢察官，律師不像律師，辯護人變成公訴人。正確的做法是你是什么角色就說什么話，以此作為思考問題的基本出發(fā)點。法官是什么立場？法官是中立的，法官的中立性是裁判公正的前提。檢察官和律師站在不同立場對事實與法律都有不同理解，誰的理解對？應當由法官來進行公正的裁判。公訴人站在指控的立場上說話，辯護人是站在有利于被告人的立場上說話。那么。法官的立場是什么？法官是站在中立的立場來作判斷。法官判斷是控方對還是辯方對，如果控方對就支持控方，辯方對就支持辯方。因此，法官沒有自己的預設立場，法官是對他人的判斷進行裁判。法官不是原始的思考者，而是對雙方提出的控訴理由或者辯護理由的一種裁判。

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《審判前沿觀察(2008年第2輯)(總第3輯)》由上海人民出版社出版。

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