公司法律評論

內(nèi)容概要

近年來，華東政法學(xué)院公司法研究中心主辦的《公司法律評論》、公司法律論壇、公司法律資訊網(wǎng)已經(jīng)受到越來越多的讀者朋友關(guān)注。在這里我們要感謝所有一向關(guān)愛我們、支持我們的朋友們。展現(xiàn)在讀者面前的這本刊物是《公司法律評論》的2003年卷(總第三卷)，我們由衷地期望更多讀者會喜歡它。    本卷的“年度法制報(bào)告”欄目刊載的是本中心研究人員撰寫的《2002年中國證券市場法制研究報(bào)告凈，該報(bào)告較為全面地回顧和分析了過去一年中國證券市場法制建設(shè)的基本狀況，主要涉及證券市場的對外開放、上市公司治理、并購與國有股減持以及證券民事賠償制度等方面的內(nèi)容。      “公司法制”欄目刊載了四篇論文，包括對公司法的宏觀思考和具體制度的改革建議。其真P《公司法改革的途徑》一文是新加坡國立大學(xué)法學(xué)院院長陳清漢教授在公司法律論壇上的演講。演講介紹了當(dāng)前英聯(lián)邦國家公司法改革的基本方向以及最新動(dòng)態(tài)，對我國公司法的進(jìn)一步改革具有一定的借鑒意義。林秀芹教授在英國已作了較長時(shí)間的研究，她咖公司有限責(zé)任制度的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思考》一文從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察了有限責(zé)任制的合理性，指出取消有限責(zé)任制可能引起巨大的成本。曹順明的《董事競業(yè)禁止義務(wù)法律問題研究》一文對董事競業(yè)禁止義務(wù)的概念、內(nèi)容、性質(zhì)等均作了詳細(xì)的闡述，并對完善我國公司法關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定的立法提出了建議?！墩撈髽I(yè)登記注冊與行政審批制度的改革》一文全面審視了目前企業(yè)登記注冊中的行政審批制度，提出了長期的改革方案和近期的改良方案。    “公司治理”欄目刊載了三篇文章，其中《上市公司退市法律問題研究》系本中心承擔(dān)的上海證券交易所聯(lián)合研究計(jì)劃委托課題的報(bào)告摘要。    “證券法律”欄目中《內(nèi)幕交易規(guī)制發(fā)展及其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》一文，采用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法分析了內(nèi)幕交易規(guī)制的供需關(guān)系，認(rèn)為內(nèi)幕交易規(guī)制的發(fā)展很大程度上取決于一個(gè)國家的股權(quán)結(jié)構(gòu)。    本期“立法借鑒”欄目的稿件主要是由在比利時(shí)留學(xué)的井濤博士提供。    “理論回顧”欄目繼續(xù)就公司法、證券法以及破產(chǎn)法三個(gè)主要領(lǐng)域在2002年的主要研究成果進(jìn)行了總結(jié)性回顧。    “案件聚焦”欄目作為反映本刊理論聯(lián)系實(shí)際風(fēng)格的特色欄目，選載了2002年發(fā)生于中國證券調(diào)撥的七大名案。

書籍目錄

年度法制報(bào)告  2002年中國證券市場法制研究報(bào)告公司法制  公司法改革的途徑：對英聯(lián)邦法域的一種選擇性比較研究  公司有限責(zé)任制度的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思考  董事競業(yè)禁止義務(wù)法律問題研究  論企業(yè)登記注冊與行政審批制度的改革公司治理  上市公司退市法律問題研究  機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理問題研究  股東面面觀(下)證券法制  內(nèi)幕交易規(guī)制發(fā)展及其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析  股權(quán)信托若干法律問題的思考  上市公司收購法律制度之完善立法借鑒  上市公司財(cái)會改革與投資者保護(hù)  ——《美國2002年薩班斯·奧克斯利法》評介  《美國2002年薩班斯·奧克斯利法》  歐洲公司條例與歐盟公司法的協(xié)調(diào)  —— 《歐洲公司條例》評介  《歐洲公司條例》   2002年中國公司法理論研究綜述  2002年中國證券法理論研究綜述  2002年中國破產(chǎn)法理論研究綜述案件聚焦  2002年中國證券市場七大名案評析  案例一：鞍山證券撤銷事件之探析  案例二：南通機(jī)床的“縱橫國際”之旅  案例三：天歌科技控制權(quán)爭奪戰(zhàn)  案例四：從“麗珠股權(quán)之爭”看MBO  案例五：從“黃河之痛’’看民企治理  案例六：揭開“黑莊’’之謎——中科創(chuàng)業(yè)案例評析  案例七：內(nèi)蒙宏峰蛻變記

章節(jié)摘錄

書摘    (二)支持規(guī)制內(nèi)幕交易的觀點(diǎn)    支持規(guī)制內(nèi)幕交易的觀點(diǎn)一直是學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，且已為各國立法者所廣泛接受。其中主要分為兩類，一是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，認(rèn)為禁止內(nèi)幕交易是經(jīng)濟(jì)的、有效的，其中又可分為：(1)認(rèn)為內(nèi)幕交易損害投資者利益；(2)認(rèn)為內(nèi)幕交易損害公司利益；(3)認(rèn)為內(nèi)幕交易會導(dǎo)致逆向選擇。另一類是從法律的公平和正義的角度，其中又可分為：(1)認(rèn)為規(guī)制內(nèi)幕交易有利于維護(hù)強(qiáng)制性披露機(jī)制；(2)認(rèn)為禁止內(nèi)幕交易有利于維護(hù)市場公平和投資者信心。    1．內(nèi)幕交易損害投資者利益說。    這一學(xué)說主要認(rèn)為由于內(nèi)幕交易遲延了信息公布，使得證券價(jià)格未能準(zhǔn)確反映真實(shí)信息，因而未能準(zhǔn)確反映證券的真實(shí)價(jià)值，導(dǎo)致投資者在一個(gè)錯(cuò)誤的時(shí)間、以錯(cuò)誤的價(jià)格進(jìn)行了證券交易，利益遭受了損失。這一觀點(diǎn)一經(jīng)提出就招致了學(xué)者們的攻擊，最后連其倡導(dǎo)者都不得不承認(rèn)其中有缺陷。首先，在非面對面的證券交易市場，投資者不知道也不可能知道與其交易的對方是否是內(nèi)幕人員，與其說其利益是被內(nèi)幕人員聽攫取的，還不如說是被與其作反向交易的、與內(nèi)幕人員作同向交易的投資者所攫取的。其次，誠然如果投資者知道了內(nèi)幕人員所知悉的內(nèi)幕信息，他們可能就不會進(jìn)行證券交易了，但這不是內(nèi)幕交易所造成的，而是信息披露不完全、不及時(shí)所造成的。    2．內(nèi)幕交易損害公司利益說。    內(nèi)幕人員為了利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，往往要遲延公布信息。重大非公開信息公布得越遲延，公司股票價(jià)格就越不能反映實(shí)際價(jià)值，也就不能反映正常的生產(chǎn)經(jīng)營情況。公司其他非內(nèi)幕人員會依據(jù)不準(zhǔn)確的股票價(jià)格作出不正確的經(jīng)營決策，從而影響公司的營運(yùn)效率。另一方面，公司聲譽(yù)會受內(nèi)幕交易的影響。當(dāng)投資者察覺到公司存在內(nèi)幕交易時(shí)，會認(rèn)為未受到公正待遇，從而喪失對管理層乃至整個(gè)公司的信心，使公司聲譽(yù)遭受損失。聲譽(yù)降低往往會直接影響公司的籌資能力和效率，最終影響公司利益。    此外，支持規(guī)制內(nèi)幕交易的學(xué)者還認(rèn)為，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)和收益總是成正比的，因此允許內(nèi)幕交易可能誘使公司內(nèi)幕人員出于私利采取風(fēng)險(xiǎn)較大的投資方案。一般而言，投資風(fēng)險(xiǎn)越大的投資方案對公司的預(yù)期收益的影響也越大，高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目一旦成功，從事內(nèi)幕交易者的獲利也就越大。但項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)越高，對公司就意味著損失的可能性就越大，而許多公司股東并不愿意承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)，于是內(nèi)幕交易就往往以公司和股東的利益為代價(jià)，換取內(nèi)幕人員的私利，即所謂的道德風(fēng)險(xiǎn)。    3．內(nèi)幕交易導(dǎo)致逆向選擇說。    這里所稱的逆向選擇(adverse selection)，是指由于存在信息不對稱，購買方無法區(qū)別高品質(zhì)產(chǎn)品和低品質(zhì)產(chǎn)品，于是低品質(zhì)產(chǎn)品逐漸驅(qū)逐高品質(zhì)產(chǎn)品的現(xiàn)象。因內(nèi)幕交易產(chǎn)生的逆向選擇有兩方面，一是公司對經(jīng)理人的逆向選擇，二是投資者對公司的逆向選擇。前者是由美國學(xué)者Easterbrook提出的，他認(rèn)為如果公司允許內(nèi)幕交易，則在聘任管理人員時(shí)就會相應(yīng)降低其報(bào)酬，因?yàn)楣芾砣藛T所降低的部分報(bào)酬可以通過其在證券市場利用非公開信息的內(nèi)幕交易所獲得的利潤或所避免的損失予以補(bǔ)償。但由于在公司和管理人員的博弈中存在信息的不對稱，公司在聘任管理人員時(shí)很難判斷其所聘任的管理人員是否會利用公司的重大非公開信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。即便是事先聲明不從事內(nèi)幕交易的管理人員，仍有可能在被聘任后進(jìn)行秘密交易。此時(shí)若其固定薪金未因內(nèi)幕交易所獲利潤受到相應(yīng)折抵，就會發(fā)生報(bào)酬過高的問題。而公司為了解決這部分管理人員報(bào)酬過高的問題，只能采取統(tǒng)一降低管理人員報(bào)酬的方法。這時(shí)，對于誠實(shí)的管理人員就會發(fā)生報(bào)酬過低的問題，最終導(dǎo)致誠實(shí)管理人員離開公司，即不誠實(shí)管理人員驅(qū)逐誠實(shí)管理人員。這就是Easterbrook所稱的逆向選擇，又稱檸檬市場問題。    另一方面，如果市場上存在內(nèi)幕交易，而投資者由于信息不對稱，不能區(qū)分哪些公司存在內(nèi)幕交易，哪些公司不存在內(nèi)幕交易，于是他們偏向于認(rèn)為市場上所有公司都存在內(nèi)幕交易，從而降低愿意支付的公司股價(jià)對價(jià)。最終使資源配置到充斥內(nèi)幕交易的公司，并促使大多數(shù)公司都進(jìn)行內(nèi)幕交易。和對經(jīng)理人逆向選擇的道理一樣，其結(jié)果是無內(nèi)幕交易的好“產(chǎn)品”（公司）被壞“產(chǎn)品”驅(qū)逐出市場。    4．維護(hù)強(qiáng)制性披露機(jī)制說    強(qiáng)制性信息披露制度是現(xiàn)代證券市場保障投資者利益，優(yōu)化金融資源配置的重要制度之一。它要求在證券市場上借助各種金融工具向公眾籌集資金的公司及其相關(guān)的個(gè)人依照法律規(guī)定以完整、及時(shí)、準(zhǔn)確的方式向所有投資者和整個(gè)證券市場公開、公平、公正地披露與該籌資行為及其持續(xù)性身份相關(guān)的信息。但在允許內(nèi)幕交易的情況下，公司內(nèi)幕人員可能為了爭取時(shí)間，推遲重大信息的披露，從而瓦解強(qiáng)制性信息披露制度。對此，反對派的反駁是，內(nèi)幕交易同樣也可能促使內(nèi)幕人員提前公開內(nèi)幕信息，故不能以偏概全地認(rèn)為內(nèi)幕交易有損于強(qiáng)制性信息披露制度。不過，大多數(shù)內(nèi)幕交易都遲延了內(nèi)幕信息的披露，卻是不爭的事實(shí)。    5．維護(hù)市場公平和投資者信心說。    這是禁止內(nèi)幕交易的傳統(tǒng)學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為所有資本市場參與者具有公平獲利的機(jī)會，法律應(yīng)該保障投資者站在證券交易的同一起跑線上，展開公平競爭；否則，將造成投資者信心不足，使資金退出證券市場。    有的學(xué)者指出，我國《公司法》的缺陷有五個(gè)方面：一是關(guān)于公司設(shè)立方面的規(guī)定，在此問題上的缺陷主要表現(xiàn)在：(1)國有獨(dú)資公司的主體不明確；(2)有限責(zé)任公司何時(shí)申請?jiān)O(shè)立登記不明確；(3)對哪些公司應(yīng)采取國有獨(dú)資公司形式的規(guī)定不明確；(4)對因違法審批、違法登記給第三人造成損害的責(zé)任規(guī)定不明確。二是關(guān)于公司的性質(zhì)和地位問題的規(guī)定，此問題上的缺陷主要表現(xiàn)在：(1)《公司法》的規(guī)定仍體現(xiàn)所有制的特征，人為地造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的沖突；(2)國有獨(dú)資公司之間的地位和權(quán)利不平等。三是關(guān)于公司的組織機(jī)構(gòu)及其權(quán)利問題的規(guī)定，缺陷主要在于：(1)股東大會或股東會的召集缺乏有效的法律保障措施；(2)股份有限公司董事會組成中沒有關(guān)于職工代表的規(guī)定；(3)國有獨(dú)資公司的外部監(jiān)事會制度行政色彩較濃；(4)職代會制度的失衡在公司之間造成職工地位和權(quán)利的不平等。國有獨(dú)資公司或國有有限責(zé)任公司通過職代會實(shí)行民主管理，而對國有的股份有限公司以及其他的非國有的股份有限公司和有限責(zé)任公司則沒有實(shí)行職代會制度。四是關(guān)于公司資本和會計(jì)制度的規(guī)定，缺陷主要在于：(1)關(guān)于公司最低注冊資本的限額的規(guī)定過高；(2)公司增資條件過嚴(yán)而減資條件過寬；(3)公司財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的審查驗(yàn)證主體不明確。五是關(guān)于公司債券發(fā)行的規(guī)定?，F(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司債券發(fā)行的規(guī)定使得一些具備法定條件的公司并不一定能夠被批準(zhǔn)發(fā)行債券，不利于公司的融資。    漆多俊教授在肯定了《公司法》的改革精神和進(jìn)步性的同時(shí)，指出《公司法》的過渡性和時(shí)代局限性。例如將國有獨(dú)資公司放在公司法中加以規(guī)定不甚妥當(dāng)；另外在一些公司具體制度設(shè)計(jì)上比較保守，如規(guī)定采取的資本制度是法定資本制，董事的義務(wù)只規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)，而在注意義務(wù)等方面有所欠缺：對職工參與公司管理及其他權(quán)益強(qiáng)調(diào)不夠；對小股東的權(quán)益保護(hù)欠周到；股東的訴權(quán)規(guī)定不具體、不完整；對公司關(guān)聯(lián)交易無規(guī)定。同時(shí)還指出，《公司法》應(yīng)該剔除許多同WTO規(guī)則和國際慣例不一致的規(guī)定。認(rèn)為今后《公司法》的修訂主要解決兩方面的問題：一是減少立法的過渡性，而應(yīng)具有前瞻性，使其更加符合市場經(jīng)濟(jì)對公司和公司法的要求。更加同國際通行做法接軌；二是適應(yīng)時(shí)代和社會的新發(fā)展，使之更具有時(shí)代精神，具體的修訂內(nèi)容如下：(1)關(guān)于公司的設(shè)立制度的設(shè)計(jì)。降低注冊資本、公司設(shè)立實(shí)行準(zhǔn)則制、放寬無形資產(chǎn)在高新技術(shù)公司注冊資本中的比例。(2)關(guān)于公司資本制度和股份發(fā)行、上市。應(yīng)實(shí)行授權(quán)資本制或折中資本制，在股份發(fā)行和上市的條件上，需要適當(dāng)降低“門檻”。（3）關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)。需借鑒國外關(guān)于限制大股東表決權(quán)和累積投票制度的做法，同時(shí)強(qiáng)化董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。(4)關(guān)于關(guān)聯(lián)公司。借鑒國外關(guān)于“揭開公司面紗”或“法人人格否定”的做法，建立相應(yīng)法律制度。(5)關(guān)于《公司法》的可訴性。(6)關(guān)于《公司法》中國企改革的規(guī)定。從理論和長遠(yuǎn)看，應(yīng)該將國企改革的條款與公司法相分離，另由國企改革立法予以規(guī)定，使公司法成為單一的商事公司法。(7)關(guān)于《公司法》第4條。不應(yīng)強(qiáng)調(diào)“公司中的國有資產(chǎn)屬于國家”，因?yàn)闀苯佑绊懝窘y(tǒng)一的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。    在討論公司制度建設(shè)的同時(shí)，有的學(xué)者指出二板市場的發(fā)展同樣對《公司法》的發(fā)展和完善提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為現(xiàn)行的《公司法》有諸多條款不適用于二板市場，諸如關(guān)于以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的出資占注冊資本的比例的規(guī)定；股份有限公司發(fā)起人人數(shù)和發(fā)起人認(rèn)購股份數(shù)量的規(guī)定，以及關(guān)于上市公司信息披露時(shí)間的規(guī)定等都需要作出修改。    另外，在2002年9月份由清華大學(xué)商法研究中心舉辦的“21世紀(jì)商法論壇”上，有關(guān)專家認(rèn)為，隨著全球一體化進(jìn)程的加快，資本流動(dòng)、公司貿(mào)易已經(jīng)超出一國的范圍，因此，《公司法》的改革不應(yīng)只著眼于本國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，而應(yīng)著眼于全球范圍內(nèi)的競爭，著名法學(xué)家王保樹教授認(rèn)為，修改和完善《公司法》必須要有改革的精神，不能只是采取修補(bǔ)的方式，拘泥于個(gè)別條文的考慮?！豆痉ā犯母锉仨氉⒁夤靖偁幍男枰?。實(shí)踐證明，《公司法》設(shè)定的投資門檻越高，越不利于造就在資本流動(dòng)中的優(yōu)勢環(huán)境；同時(shí)還要滿足公司發(fā)展的需要，其中關(guān)鍵是公司治理問題，當(dāng)前要將健全有效的公司治理結(jié)構(gòu)作為《公司法》改革的一個(gè)重點(diǎn)。中國社會科學(xué)院的劉俊海博士認(rèn)為，《公司法》的修改既要立足于我國的實(shí)踐，還要大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，考慮到全球化時(shí)代的新情況，突出新《公司法》的前瞻性、可預(yù)見性、開放性、實(shí)用性和可操作性。建立獨(dú)立董事制度是我國公司治理的一大制度創(chuàng)新，但新《公司法》應(yīng)當(dāng)允許公司對獨(dú)立董事制度與監(jiān)事制度作出選擇。華東政法學(xué)院的顧功耘教授則從董事責(zé)任角度就公司治理的完善和《公司法》改革提出了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為董事責(zé)任是公司治理結(jié)構(gòu)中的核心問題，也是《公司法》改革中的一個(gè)重要問題；在《公司法》改革中，要注意《公司法》與其他法律規(guī)定在董事責(zé)任問題上的相互銜接；在董事的行政責(zé)任方面，要注意責(zé)任承擔(dān)形式上的創(chuàng)新；就董事民事責(zé)任而言，在損失的度量、免責(zé)的情形等問題上要注意體現(xiàn)公平；在董事刑事責(zé)任上，要加重處罰。     ……

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