司法過程的性質(zhì)及法律的成長-英美法系法官裁判的精典樣本

內(nèi)容概要

《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》的作者卡多佐將法官決斷疑難案件時運用的方法和力量具體歸納為邏輯的方法、歷史的方法、習(xí)慣的方法和社會學(xué)的方法四類。一是邏輯的方法，也稱做類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法。即以法律為大前提，后以事實為小前提，再運用形式邏輯推理得出判決結(jié)果。=是歷史的方法，也稱做進(jìn)化的方法，即法律原則沿著歷史發(fā)展趨勢發(fā)揮功能。三是習(xí)慣的方法，也稱做傳統(tǒng)的方法，即法律原則按照社會的傳統(tǒng)或習(xí)慣路徑發(fā)揮功能。四是社會學(xué)的方法，即法律原則按照正叉、倫理和社會福利、當(dāng)時的社會風(fēng)氣發(fā)揮功能。

作者簡介

卡多佐是美國歷史上最有影響的法律家和法學(xué)理論家之一。1870年5月24日，他出生于紐約市的一個猶太人家庭。19歲時，以優(yōu)異成績畢業(yè)于哥倫比亞大學(xué)，專業(yè)是文學(xué)和哲學(xué)，接著進(jìn)入耶魯法學(xué)院，兩年后（未畢業(yè)）就離校，獲律師資格并在紐約開業(yè)。然而，他的滿身“書生氣”使他很不適宜從事這種“如果想正直就無能為力”的行當(dāng)，但是，法官卻常常從他的辯論中感到他的論點的說服力。1913年，盡管他對政治并不感興趣，并很少為圈外人知曉，卻作為獨立的改革派候選人當(dāng)選為紐約最高法院的法官，次年成為紐約上訴法院法官，1926年他又被提名和選舉為該法院的首席法官。在他任職紐約期間，由于他出色的司法意見，對全國各州法院司法都有很大影響，紐約州法院因此是最受各州尊重的法院。他因此也被稱為“英語世界有史以來最偉大的上訴法院法官之一”。

書籍目錄

編者的話
導(dǎo)讀  英美法系法官裁判的經(jīng)典樣本
第一部分  司法過程的性質(zhì)
  第一講  引論、哲學(xué)方法
    一法官判決是一個“化合物”
    二原則在法官制造“化合物”的過程中起了重要作用
    三有的案件直接援引法典和制定法即可
    四自由決定的方法
    五法官的工作必須以先例為起點
    六判例法的規(guī)則和原則并非終極真理
    七法官面臨著一個兩面性的問題
    八類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法居于首位
    九人們偏好于司法的邏輯性
    十用正義來考察和檢驗哲學(xué)
    十一與大陸法學(xué)家的觀點并不相悖
  第二講  歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法
    一什么是歷史的方法
    二歷史造就了法律的發(fā)展
    三習(xí)慣的介入及其作用
    四法律的第四種指導(dǎo)力量
    五填補法律空白的重點原則應(yīng)是社會福利
    六正義和效用是我們前進(jìn)的指導(dǎo)方向
    七以憲法為例
    八新時代要求有新的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則
    九法院關(guān)于理性和正義的標(biāo)準(zhǔn)必須是客觀的
    十過去的司法裁決必須重新塑造
  第三講  社會學(xué)方法、法官作為立法者
    一社會學(xué)方法在各領(lǐng)域被普遍運用
    二法律研究最主要的問題是法律的目的
    三法官是否應(yīng)當(dāng)有一種標(biāo)準(zhǔn)作為衡量依據(jù)
    四法官不應(yīng)把個人信仰強(qiáng)加于社會
    五邏輯、歷史、習(xí)慣、效用都是推動法律進(jìn)步的力量
    六法官只能在空白處立法
    七立法與司法中的造法有別
    八填補法律空白需要借助于社會需求
    九應(yīng)當(dāng)尋求回應(yīng)現(xiàn)實的法律概念
    十法官造法不是沒有邊界的自由
    十一法官立法具有必要性
    十二法官要在被諸多規(guī)則限制的空間里尋求社會正義
    十三“馬格勞德現(xiàn)象”和依法審判的區(qū)別
  第四講  遵循先例、司法過程中的下意識因素、結(jié)語
    一規(guī)制法官行為的還有他們的良知
    二判決應(yīng)否有溯及既往的效力
    三遵循先例應(yīng)當(dāng)成為規(guī)則而非例外
    四法院有義務(wù)部門法建立在符合現(xiàn)實的基石上
    五證據(jù)法領(lǐng)域的相關(guān)例證
    六遵循先例正在減弱之中
    七法官應(yīng)是一個集大成者
    八法官所面對的三種案件
    九影響裁判的法官的下意識因素
    十法官也受制干人性的局限
    十一每個法官的奇特個性會達(dá)致某種平衡
    十二法律在反復(fù)的重新制作中獲得持久的生命力
第二部分  法律的成長
  第一講  法律重述的必要：促進(jìn)法律的確定性
    一歷史的難題法律的穩(wěn)定與發(fā)展的平衡
    二法律的確定性的意義
    三美國法律研究所有志于法律重述
    四法律重述給法官松綁
    五庭審之外的力量對庭審的影響正在增強(qiáng)
    六大學(xué)在引導(dǎo)審判過程中的力量
    七我的兩個忠告
  第二講  需要一種柯助于法律生長的哲學(xué)
    一法哲學(xué)建立的必要性
    二法哲學(xué)的內(nèi)容
    三什么是司法過程和法律
    四法院的判決才是法律嗎？
    五作為秩序原則的法與作為道德科學(xué)的法
    六未達(dá)預(yù)期的法是錯誤的法嗎？
    七判決與法律的關(guān)系
    八判決有可能被推翻
    九法律就是某種預(yù)期
    十狄驥對“規(guī)范性法規(guī)”和“建構(gòu)性法規(guī)”的區(qū)分
    十一摒棄極端的思想認(rèn)識
  第三講  法律的成長和裁決的方法
    一法官在司法過程中必然有選擇行為
    二法官奉行的哲學(xué)對他的工作有重要影響
    三四種法官應(yīng)當(dāng)遵循的力量
    四為了形式犧牲正義是不值得的
    五原則或先例是探索或然性的結(jié)果
    六法律問題的解決涉及方法選擇
    七沒有一種方法固定地居于最高位置
    八邏輯和功利的奪權(quán)戰(zhàn)爭仍在繼續(xù)
    九不同的情況下使用不同的方法
  第四講  法律的功能和目的
    一龐德對法律目的的分析
    二正義的標(biāo)準(zhǔn)無法被完全客觀化
    三正義與對稱和秩序原本是一致的
    四直覺在真理發(fā)展中的作用
    五法官要受到立法者所宣告的價值標(biāo)準(zhǔn)的約束
    六我們時常在充當(dāng)著哲學(xué)家的角色
    七哲學(xué)常常是新情況下進(jìn)行裁決的基礎(chǔ)
    八如何使用歷史的方法
    九方法應(yīng)當(dāng)結(jié)合在一起
  第五講  法律的功能和目的（續(xù)）：結(jié)論
    一什么是法律的功能
    二法律的功能有時候會被歪曲
    三法院一切棘手問題的根源

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   人們總是以為法律解釋只是為了探究藏于立法者心中的立法目的，即使這可能是非常難以捉摸甚或根本找尋不到的，卻仍然被作為確定的真實存在。司法過程有時候確實如此，但更多時候又遠(yuǎn)非如此。在實踐中，在司法過程中對于法律進(jìn)行解釋時，探究立法意圖恰恰是法官所面臨的所有問題中最容易的。格雷在他的一篇題為《論法律的性質(zhì)和淵源》的演說中說道： "事實上，之所以在司法過程中出現(xiàn)法律解釋的困難，是因為立法者在立法之時對后來者適用法律時所遇到的問題不可能完全預(yù)料到，也就是說，立法時根本未考慮這一問題并將其規(guī)定于法律之中。此時，法官所要做的并不是去探究立法者在立法時對某一問題的考慮如何，而是要去揣摩如果法官當(dāng)時能想到這一問題的話，他會對此問題作出怎樣的規(guī)定。"布魯特也曾就此說過：法官"需要探究制定法的更深層次的含義，這是司法過程中適用法律的艱難之處。但還有比這更有難度的、更重要的工作，就是司法過程中的第二項工作，對實在法中出現(xiàn)的每一個空白點進(jìn)行填補"。如果人們愿意，也可以稱為立法。但無論如何，只要存在制定法，就不可能脫離對這一過程的需求。 如今，大陸法系中就有一個學(xué)術(shù)流派，專門研究如何在解釋和建構(gòu)法律中有更大的自由度，以將解釋工作做好。他們認(rèn)為，制定法通常都或多或少地存在著散亂于各處、安排不周詳及在直接適用后產(chǎn)生結(jié)果實質(zhì)不公的問題。所以，法官作為法律解釋者及社會秩序的維持者，必須提供那些從制定法中找尋不到卻在適用中不可忽略的要素，以糾正法律適用的不確定性，并通過"科學(xué)的自由尋找"，即通過自由決定的方法使得審判結(jié)果符合正義的要求。惹尼、埃利希、格梅林及其他一些人都持上述觀點。 按照惹尼的說法，法院應(yīng)當(dāng)"從隱藏于法院需要處理的各種事實背后的各種社會因素中去探究并尋找到有助于案件解決的真正有用的，我們稱為活躍的力量"。可見，法院所掌握的權(quán)力是非常大的，而正如所有的權(quán)力都不可避免被濫用一樣，司法權(quán)也有可能被濫用。但即便如此，我們也不必過分擔(dān)心法院被賦予的權(quán)力太大。埃利希曾經(jīng)說過："只有法官的人格才能夠保證正義的實現(xiàn)，除此之外別無他途。"這是從長遠(yuǎn)的意義上來說的。它同樣可以用于我國的法律適用，因為我國的法律適用一樣面臨著法律的文本規(guī)定與其內(nèi)涵精神存在差異的問題。

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