日本違憲審查制度

前言

裘索女士所著《日本違憲審查制度——兼對(duì)中國(guó)的啟示》一書(shū)，是她以博士論文為基礎(chǔ)，在過(guò)去兩三年中利用業(yè)余時(shí)間對(duì)之加以修改完善的結(jié)果。裘索作為一個(gè)律師，能出版這么一本有相當(dāng)學(xué)術(shù)水平的專(zhuān)著，可喜可賀。到華東政法大學(xué)在職攻讀博士學(xué)位之前，裘索就可以算資深律師了。這一點(diǎn)從她的受教育背景和職業(yè)經(jīng)歷中可以看出來(lái)。裘索上世紀(jì)80年代中期畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，后到日本留學(xué)，獲早稻田大學(xué)碩士學(xué)位，先后在中國(guó)和日本都取得律師資格，并一直在東京布萊克摩爾律師事務(wù)所和上海錦天城律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)。除律師職業(yè)之外，裘索對(duì)學(xué)術(shù)研究也表現(xiàn)出很大的興趣，她發(fā)表的一些關(guān)于日本法律制度和中國(guó)法律問(wèn)題的文章對(duì)法律界、法學(xué)界人士了解有關(guān)領(lǐng)域的知識(shí)有相當(dāng)?shù)闹?。裘索原本?bào)考的是華東政法大學(xué)的法制史的博士，當(dāng)年何勤華校長(zhǎng)面試和錄取了她，后由于專(zhuān)業(yè)平衡的考慮，何校長(zhǎng)商請(qǐng)我作為她的指導(dǎo)教師。考慮到我所主持的一個(gè)關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施保障的國(guó)家社科基金課題，正好缺少人研究值得我們參考借鑒的日本違憲審查那一塊。正是這兩個(gè)方面的巧合，成就了我們的師生緣分。裘索在其在職學(xué)習(xí)和做博士論文的五年期間，盡管律師業(yè)務(wù)十分繁忙，但還是圓滿(mǎn)地完成了課業(yè)。在家人、朋友和同學(xué)的鼓勵(lì)、支持下，她的博士學(xué)位論文也終于在2006年獲得通過(guò)。

內(nèi)容概要

在第二次世界大戰(zhàn)后的廢墟上，日本短時(shí)間內(nèi)發(fā)展到今天這樣一個(gè)世界經(jīng)濟(jì)大國(guó)，其憲法作為國(guó)家的根本大法，所發(fā)揮的安定國(guó)家的作用使世人無(wú)法忽視。憲法秩序的穩(wěn)定，保證了國(guó)家的安定。而在維護(hù)憲法秩序的穩(wěn)定方面，違憲審查制度無(wú)疑起到重大作用。所以，應(yīng)當(dāng)說(shuō)戰(zhàn)后日本在美國(guó)占領(lǐng)當(dāng)局的主導(dǎo)下，引入的普通法院審查型的違憲審查制度，具有很多成功之處。日本的違憲審查制度雖然與我國(guó)在違憲審查方面實(shí)行的“權(quán)力機(jī)關(guān)審查制”存在重大差別，但在制度運(yùn)作的過(guò)程中，都會(huì)涉及制度功能的有效發(fā)揮以及具體審查的標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)性問(wèn)題，日本在這些方面的經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)借鑒。    而且，如果以中國(guó)的問(wèn)題意識(shí)為視角，從比較法的角度研究我國(guó)違憲審查制度，對(duì)于問(wèn)題的解決有重大參考價(jià)值。本書(shū)作者選取了日本違憲審查制度作為參照對(duì)象，以期對(duì)我國(guó)違憲審查具體制度的確立有所裨益。

作者簡(jiǎn)介

裘索（qiusuo@allbrightlaw.corn）
　　出生于上海
　　上海錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人（WWW.allbrightlaw.com）
　　華東政法大學(xué)博士
　　日本早稻田大學(xué)法學(xué)碩士
　　復(fù)旦大學(xué)法學(xué)學(xué)士
　　上海市浦東新區(qū)人大代表
　　上海市律師協(xié)會(huì)理事
　　上海市十佳女律師稱(chēng)號(hào)
　　聯(lián)合國(guó)亞洲刑政財(cái)團(tuán)（本部東京）顧問(wèn)華東政法大學(xué)及中國(guó)檢察官研修中心（上海）客座教授
　　1988年律師考試合格，1989年取得中國(guó)律師資格，辭去國(guó)家司法公職后，轉(zhuǎn)轍為專(zhuān)職律師；1998年由日本國(guó)法務(wù)大臣授予日本國(guó)外國(guó)法事務(wù)律師資格，東京第二律師協(xié)會(huì)注冊(cè)至今。早稻田大學(xué)畢業(yè)后，經(jīng)過(guò)日本東京城山綜合律師事務(wù)所工作以及美國(guó)哥倫比亞大學(xué)等研修，1999年成為錦天城律師事務(wù)所合伙人。
　　專(zhuān)著：《日本國(guó)律師制度》，《日本國(guó)檢察制度》，《中國(guó)公司法》（日本中央經(jīng)濟(jì)社出版）。

書(shū)籍目錄

前言第一章  日本違憲審查制度的確立  第一節(jié)  日本違憲審查制度的產(chǎn)生    一、明治憲法與違憲審查制度    二、戰(zhàn)后日本違憲審查制度的導(dǎo)入  第二節(jié)  日本違憲審查制度的依據(jù)和功能    一、理論依據(jù)    二、制度依據(jù)    三、日本違憲審查制度的功能  小結(jié)第二章  日本違憲審查的性質(zhì)  第一節(jié)  附隨型違憲審查制的確立    一、最高法院對(duì)違憲審查制度屬性的判例解釋    二、違憲判決的效力  第二節(jié)  附隨審查下“司法權(quán)”的判例解釋    一、司法權(quán)的內(nèi)涵    二、司法權(quán)的范圍    三、司法權(quán)的對(duì)象  小結(jié)第三章  日本違憲審查的對(duì)象  第一節(jié)  違憲審查的一般對(duì)象    一、《日本國(guó)憲法》的規(guī)定    二、判例確立的其他審查對(duì)象  第二節(jié)  判例排除的審查對(duì)象    一、統(tǒng)治行為和政治問(wèn)題    二、判例排除的其他審查對(duì)象  小結(jié)第四章  日本違憲審查理論和違憲判斷方法  第一節(jié)  日本違憲審查理論    一、憲法判斷回避的原則    二、具體審查方法  第二節(jié)  日本法院違憲判斷方法    一、國(guó)家抽象行為違憲判斷方法    二、國(guó)家具體行為違憲判斷方法  第三節(jié)  目本違憲審查的基準(zhǔn)    一、二重基準(zhǔn)的法理    二、最小合理性審查基準(zhǔn)    三、中間合理性審查基準(zhǔn)    四、嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)  小結(jié)第五章  日本違憲審查的具體程序  第一節(jié)  提起違憲審查請(qǐng)求的要件    一、事件性    二、當(dāng)事人資格    三、訴的利益  第二節(jié)  具體審查程序    一、當(dāng)事人提起憲法爭(zhēng)議    二、上訴    三、訴訟終結(jié)  小結(jié)第六章  日本違憲審查運(yùn)作存在的問(wèn)題及改革思路  第一節(jié)  日本違憲審查運(yùn)作存在的主要問(wèn)題及原因    一、日本違憲審查運(yùn)作的主要問(wèn)題    二、極端司法消極主義的原因  第二節(jié)  對(duì)極端司法消極主義的改革的思路    一、設(shè)立獨(dú)立的憲法法院    二、在現(xiàn)行體制內(nèi)改革  小結(jié)第七章　我國(guó)現(xiàn)行違憲審查制度及相關(guān)問(wèn)題  第一節(jié)  我國(guó)違憲審查制度含義及依據(jù)    一、我國(guó)違憲審查制度的含義    二、理論依據(jù)    三、制度依據(jù)  第二節(jié)  我國(guó)違憲審查制度面臨的問(wèn)題    一、解決法律之下規(guī)范性文件的合憲性、合法性問(wèn)題      二、現(xiàn)有制度具體程序的瑕疵  第三節(jié)  我國(guó)違憲審查制度運(yùn)作存在的問(wèn)題及原因    一、我國(guó)違憲審查制度運(yùn)作存在的問(wèn)題    二、我國(guó)違憲審查制度尚未有效運(yùn)作的原因　……第八章　日本違憲審查對(duì)我國(guó)的啟示附錄一　日本憲法審判年表附錄二　日本有關(guān)違審查的部分判例介紹附錄三　日本法院審判體系簡(jiǎn)表參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第二章 日本違憲審查的性質(zhì)《日本國(guó)憲法》第81條確立了普通法院違憲審查制度，但是并沒(méi)有明確規(guī)定違憲審查制度的性質(zhì)。為此學(xué)說(shuō)有不同的爭(zhēng)議，一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為日本違憲審查制度“屬于附帶審查制，就是在具體的訴訟案件被提起時(shí)，審查法令的違憲性”當(dāng)不存在具體的爭(zhēng)訟時(shí)，法院無(wú)權(quán)主動(dòng)進(jìn)行違憲審查；另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，日本新憲法下的違憲審查是“抽象違憲審查制，就是即使不提起具體的訴訟案件，也一般地、抽象地審查法令的違憲性”。那么實(shí)務(wù)中法院采取了哪種解釋?zhuān)窟@涉及到違憲審查請(qǐng)求的人口問(wèn)題，即法院在何種情況下受理違憲審查請(qǐng)求，是在具體的案件中？還是一般情況下，沒(méi)有具體案件的也可以受理？第一節(jié) 附隨型違憲審查制的確立一、最高法院對(duì)違憲審查制度屬性的判例解釋日本最高法院在警察預(yù)備隊(duì)違憲案件中，通過(guò)判例的方式確定了日本違憲審查制度的性質(zhì)，即日本違憲審查制度是美國(guó)式的附隨性審查制度。

后記

有道是人過(guò)四十不學(xué)藝，而我戴上博士帽卻已年有不惑，因?yàn)樵谖倚撵`深處有一個(gè)夙愿：要圓一個(gè)博士夢(mèng)。十多年前，囿于日本國(guó)原則上不授予留學(xué)生法學(xué)博士學(xué)位的教育體制，故在獲得早稻田大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位后，便在東京的律師事務(wù)所從事律師業(yè)務(wù)。中國(guó)加入WTO的前后，我的律師業(yè)務(wù)也由東京漸移上海，2002年考入華政攻讀法學(xué)博士課程，隨之東京和上海的兩棲狀況也不斷地向我的故鄉(xiāng)上海傾斜。中國(guó)邁向民主與法治不是一個(gè)生與死的瞬間概念，而是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。作為一位人民代表、一名律師，有一種責(zé)任感甚至是使命感要成為這一進(jìn)程的有力推手。筆者數(shù)年來(lái)始終思考的一個(gè)問(wèn)題就是在中國(guó)現(xiàn)行的法律體制下，如何吸收日本違憲審查制度中的有益之處。為此，筆者耗費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，閱讀并翻譯了大量的日文資料。因此，如何結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況引介日本國(guó)的違憲審查制度并吸取其精華，是本書(shū)的一個(gè)難點(diǎn)，也是本書(shū)的一個(gè)亮點(diǎn)，更是本書(shū)的價(jià)值所在。他山之石可以攻玉，期盼本書(shū)的出版，使日本國(guó)的違憲審查制度對(duì)中國(guó)司法體制有所啟示。本書(shū)是在我的博士論文的基礎(chǔ)上綜合了其他研究成果后完成的，從構(gòu)思形成到交付出版歷時(shí)春秋五載。對(duì)筆者來(lái)說(shuō)，在繁雜的律師業(yè)務(wù)中去完成這樣一個(gè)筆耕，可謂是一種艱難而愉悅的苦樂(lè)跋涉。

編輯推薦

《日本違憲審查制度》由商務(wù)印書(shū)館出版。

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