法律的限度

內(nèi)容概要

　　《法律的限度:法治、權(quán)利的供給與需求》從法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的視角探討了法治、權(quán)力的供給和需求，語言平實、思想深刻。全書勾勒出一幅關(guān)于法律和權(quán)利的不尋常的畫面。共有三部分。第一部分為“基礎(chǔ)理論架構(gòu)”，第二部分為“土地使用及其權(quán)利”，第三部分為“法律的規(guī)則”。

作者簡介

作者：(美)尼爾·K.考默薩 譯者：申衛(wèi)星 王琦 編者：徐顯明考默薩是芝加哥大學(xué)法律博士和經(jīng)濟學(xué)博士，現(xiàn)在美國威斯康星大學(xué)，主要教授侵權(quán)法、財產(chǎn)法、土地使用、法律與經(jīng)濟學(xué)等課程。

書籍目錄

第一部分 基礎(chǔ)理論架構(gòu)1　供給與需求2　權(quán)利的譜系　?、瘢畯男聟^(qū)流動人口案看普通法和制度選擇　　　A．市場v．法院　　　B．政治過程v．法院　　　C．權(quán)利譜系的形成——制度比較的需要　?、颍恍┢毡樾缘慕?jīng)驗　?、螅鐓^(qū)、市場、參與及方法論　?、簦Y(jié)論3　供給——法律與權(quán)利的小引擎　?、瘢痉ú门械倪^程　　ⅡI．人數(shù)、復(fù)雜性和訴訟程式的推進　　Ⅲ．人數(shù)、復(fù)雜性與集團訴訟　　　Ⅳ．結(jié)論第二部分 土地使用及權(quán)利4　規(guī)劃及人們對它的不滿——政治失靈與權(quán)利需求　?、瘢?guī)制不足與規(guī)制過度之間的沖突性看法　?、颍蔚摹皟晒闪α俊狈妒剑簩ι贁?shù)人和多數(shù)人的擔(dān)憂　　Ⅲ．司法的回應(yīng)　?、簦Y(jié)論5　合理補償——司法定價的問題　　Ⅰ．盧卡斯案的局限　?、颍畠煞萁ㄗh書 　?、螅枨蠓矫妫汉侠硌a償與政治失靈　?、簦┙o方面：司法制度與合理補償　　Ⅴ．諾蘭案與度蘭案的奇異世界　?、觯Y(jié)論6　高度利害關(guān)系的玩家與看不見的市場　　Ⅰ．“多數(shù)人的偏見”和劣幣驅(qū)逐良幣的終結(jié) 　?、颍畱?yīng)對“多數(shù)人的偏見”　　Ⅲ．結(jié)論第三部分 法律的規(guī)則7　有關(guān)財產(chǎn)的理論——從科斯到社群主義　?、瘢敭a(chǎn)的演進與功能：關(guān)于產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟學(xué)理論　　Ⅱ．對社區(qū)的考察　?、螅鐓^(qū)和道德規(guī)范遇到人數(shù)和復(fù)雜性　　Ⅳ．結(jié)論8　人數(shù)、復(fù)雜性及法治　?、瘢妻D(zhuǎn)與循環(huán)：獲得穩(wěn)定而確定的法律的可能性在降低　?、颍鎸┙o方：法院的形象與現(xiàn)實 　　Ⅲ．面對需求方面：社群主義v．法治　?、簦Y(jié)論9　變革　?、瘢淖兎▽W(xué)分析　?、颍淖兎▽W(xué)教育和法學(xué)講座　　Ⅲ．改變經(jīng)濟學(xué)　?、簦澜绶秶姆伞　、酰傻奈磥怼　、觯黄七@個循環(huán)參考書目索引譯后記

媒體關(guān)注與評論

序言　　寫作真是一位不錯的老師。本書的寫作初衷，在于將我的第一本關(guān)于制度選擇的書——《不完美的選擇》中所構(gòu)建的分析框架應(yīng)用于財產(chǎn)法和財產(chǎn)權(quán)的研究。不過很快這本書的寫作就朝幾個方向發(fā)展了，我的思路也隨之發(fā)散開來。首先，分析框架的應(yīng)用領(lǐng)域在不斷拓展。很明顯，財產(chǎn)法和財產(chǎn)權(quán)的一些基本理論也適用于一般的法律和權(quán)利。反過來，這也誘使我將目光投向法治和憲政這樣富有魅力的話題。因而，在保持了對財產(chǎn)法的興趣的同時，本書也成為一部關(guān)于一般性法律的過程和全球范圍內(nèi)的法律與權(quán)利的論著?！　∑浯?，法律與權(quán)利自身出現(xiàn)了許多變化，我對法律與權(quán)利的認(rèn)識也在深入。我完全沒有料到，在我寫作這本書的時候，法律與權(quán)利已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于我寫作第一部書時的狀態(tài)，尤其是它們在不斷地循環(huán)與轉(zhuǎn)換。當(dāng)諸如人數(shù)和復(fù)雜性等系統(tǒng)變量不斷增長時，基本的司法策略之間的循環(huán)交替變得更加頻繁，如個體訴訟與集團訴訟之間的交替、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)之間的轉(zhuǎn)換，還有可能在一個較長時期內(nèi)向法院完全放棄社會決策時的“缺位”規(guī)則不斷靠攏?！　≡俅?，分析框架在不斷地深化和變化。我不得不就我的第一部書中所構(gòu)建的理論分析框架進行重新思考和重新構(gòu)建。尤其是，我需要探求諸如人數(shù)和復(fù)雜性等系統(tǒng)因素的變化對于制度選擇和制度比較的意義和影響。在《不完美的選擇》一書中，我提出了制度間的“趨同”現(xiàn)象，但并沒有解釋原因何在?，F(xiàn)在諸如人數(shù)和復(fù)雜性等系統(tǒng)因素已經(jīng)很容易理解，處于普遍聯(lián)系之中的各種變量，也揭示出為何會出現(xiàn)制度趨同的現(xiàn)象，并且有力地揭示了一個常見的謬誤：在一種情境下進行批判，而在另一種語境種則進行改革。本書對人數(shù)和復(fù)雜性的關(guān)注深化了比較性的制度分析，并且賦予了相似的制度選擇以新的意義。另外，在寫作本書的過程中，我逐漸認(rèn)識到把社區(qū)作為一個可供選擇的制度來進行研究的重要性，也看到了社區(qū)及其非正式規(guī)范與我早已熟知的其他制度之間的聯(lián)系。　　最后，在我第一部書中提出的“參與中心型”進路的作用，在本書中顯得尤為重要。在《不完美的選擇》一書中，我傾向于一般性的制度比較分析，而沒有重視我所運用的特殊策略。但隨著本書寫作的進行，我開始逐漸意識到“參與”不僅僅對理解各種制度有著重要的意義，而且對于社會目標(biāo)和價值的理解也十分關(guān)鍵。許多重要目標(biāo)的選擇都取決于基本的參與理念，因此，“參與中心型”進路提供了一條途徑，它可以超然于貌似迥異的諸如社會資源分配效率和公平的各種目標(biāo)之上，把目標(biāo)選擇和制度選擇結(jié)合起來。　　我在寫作中的成長和收獲得益于許多人熱情的幫助，我的朋友和同事們閱讀了本書的草稿，有的甚至一連讀過幾個版本的修訂稿。我要特別感謝威茲·貝恩、吉爾·費什、亞什·蓋、大衛(wèi)·戈德博格、邁克爾·海瑟、凱瑟琳·亨德勒、簡·拉森、維多利亞·諾思、保羅·奧澤卡、湯姆·帕勒、勃·桑特斯、大衛(wèi)·施瓦茨、格雷格·撒佛，以及比爾·惠特福特，感謝他們對本書提出了寶貴的意見和建議。我更要特別感謝我的朋友米蓋爾·皮埃爾斯·馬度羅，他同我一樣，都是比較制度分析學(xué)的追隨者，他曾無數(shù)次地閱讀本書的草稿并熱情地提出他富有建設(shè)性的評論意見，他的見地使我受益匪淺。能擁有他這樣的朋友和戰(zhàn)友，我感到十分幸運?！　∵€有大衛(wèi)·諾特庫特、埃德·帕登和雅克·布拉瓦特幾位朋友出色的研究也給了我莫大的幫助，我還有幸得到了特莉撒·多芬緹的協(xié)助，她工作起來不知疲倦，看著我的稿子從一堆亂七八糟的草紙和嘟嘟囔囔的言語化為標(biāo)準(zhǔn)流暢的文字。我還要感謝劍橋大學(xué)出版社的編輯朋友們，特別要提到斯科特·帕里斯和勞拉·拉里二位為本書所作的貢獻。我還想對夸利和布拉迪表示感謝，還有法學(xué)院的各種資助讓我節(jié)省了大量的時間并得以順利完成本書。我還要特別感謝阿倫·費臣的協(xié)助和支持。更多地，我要感謝我的妻子，謝莉·薩佛，感謝她帶給我的智慧、愛和歡笑。后記　　2004年的春天，非典后第一個春天，經(jīng)歷了那場劫難的人們格外珍惜這個春天，似乎要彌補些什么，清華園里的活動也格外多起來。一個周六的日子，我信步來到清華大學(xué)圖書館前，那里的噴水池，總是讓我想起慕尼黑大學(xué)同樣的建筑，想起初次見到德國當(dāng)代著名法學(xué)家卡納里斯(Canaris)教授的情景。 　　就是在那天，無意間來到圖書館的我，看到了清華圖書館門前剛剛掛起的“劍橋大學(xué)出版社書展”的條幅，原本想散步式地去看看，隨便翻翻法律書目。可是，來到了圖書館二樓，我卻一下子就被這本“Law's Limits”的書吸引住了，吸引我的不是這本書名，而是其副標(biāo)題——The Rule of Law and the Supply and Demand of Rights，“法治、權(quán)利的供給與需求”，多好的視角! 　　于是，原本散步的我，靜坐下來，捧讀至中午，雖不能馬上體悟到其內(nèi)容的深刻，但是我隱約感覺到這至少是能開闊人們思考視野的一本好書。難得遇上好書，買下來回家細(xì)讀，帶著收獲的快樂，離開了圖書館。 　　老實說，此前我根本不知道本書作者考默薩(Komesar)是何許人氏?；丶抑螅磿械慕榻B，上網(wǎng)查他的資料，才了解到： 　　考默薩(Komesar)，美國威斯康星大學(xué)法學(xué)院教授侵權(quán)法、財產(chǎn)法、土地使用、憲法以及法律與經(jīng)濟學(xué)等課程的教授。其背景中最為重要的是，他是芝加哥大學(xué)的法律博士和經(jīng)濟學(xué)博士。正是這一點使其能夠在法與經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中駕輕就熟，因此才會寫出視角如此新穎的——《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》一書。 　　考默薩教授在法律經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域成就卓著，他不僅寫就了《法律的限度》，早在1994年他還出版了《不完美的選擇——在法律、經(jīng)濟和公共政策之間的制度選擇》(Imperfect Alternatives—Choosing Institutions in Law，Economics and Public Policy)。此外，1978年還與他人合著了《公共利益法——一個經(jīng)濟和制度的分析》(Public Interest Law：An Economic and Institutional Analysis)。顯然，這些著作與其所受的教育背景是緊密相關(guān)的。 　　了解了作者的情況，我認(rèn)真閱讀了《法律的限度》一書，感覺其不僅視角獨特，而且語言平實，讓人在輕松中體味其思想的深刻，越讀越覺得是一本好書。好書應(yīng)大家讀，于是我推薦給身邊了的朋友，同時覺得這樣推薦其影響范圍必然有限，不如翻譯出來，想必它在中國的傳播會更快。心意已定，立即著手聯(lián)系作者考默薩教授，考默薩教授很快回信表示同意，并幫助聯(lián)系了劍橋大學(xué)出版社洽談版權(quán)事宜，很快就得到了出版社的授權(quán)，在國內(nèi)出版社的聯(lián)系上，雖然有些波折，但是最終能夠在漢譯名著翻譯最強的商務(wù)印書館出版，要感謝商務(wù)印書館譯作室主任陳小文博士的大力襄助。 　　之所以推薦此書給大家讀，除去其內(nèi)容，主要想讓讀者感受其以權(quán)利的供給和需求來分析法治的視角。開篇即來的“法律的本質(zhì)不在于空洞的原理或者抽象的價值。法律是什么、能夠是什么，以及應(yīng)該是什么，取決于制定、解釋和實施法律的過程的特點。這些過程之間的互動決定了法律的供給與需求”的論述，確實讓人耳目一新。以致現(xiàn)在我在教學(xué)時，也經(jīng)常這樣要求自己的學(xué)生，對于一個問題的研究要分三步進行：第一步，要求學(xué)生廣泛地收集對此一問題的典型案例，從中發(fā)現(xiàn)問題，找出就此社會問題的解決對法律所產(chǎn)生的需求；第二步，則是檢討現(xiàn)行的法律、法規(guī)，看看就此一問題的解決，其現(xiàn)有的法律供給是否充分，供給是否有障礙；第三步，認(rèn)真分析供給與需求之間的矛盾，通過以下三種方式提出解決之道：一是對現(xiàn)有法律規(guī)定進行擴大或者限縮解釋等法解釋學(xué)方法予以完善；二是通過彌補法律漏洞的方式，解決法律供給之不足；三是，通過立法的方式徹底解決供給不足或者不充分的問題。這種通過對權(quán)利的供給和需求的分析，來解決社會問題的思路，確實很有效。 　　對于權(quán)利的本質(zhì)，雖然學(xué)說上先有意思說，后有利益說，再有意思力說、法力說。然這些學(xué)說均抽象持論，使得人們?nèi)匀挥X得權(quán)利還是那縹緲于抽象世界的非我所在。在我看來，我們之所以需要“權(quán)利”，乃是因為我們用“權(quán)利”這樣一個法律技術(shù)構(gòu)造物來分解這個紛繁而復(fù)雜的世界，并通過“權(quán)利”來描述這個世界、表達這個世界，來構(gòu)建我們法律人頭腦中的世界并改造之。所以我們法律人要切實地接觸社會、了解社會，從中發(fā)掘不同階段社會對權(quán)利的需求，并對比法律對權(quán)利的供給是否充分，然后對權(quán)利義務(wù)進行科學(xué)合理地配置，從而推動社會發(fā)展。這就是我們法律人，特別是法學(xué)研究者和立法者最為重要的使命! 　　翻譯這本書，不僅讓我認(rèn)識到這一點，而且還讓我感受其他意外的收獲。正如，作者考默薩教授在本書的開篇所言：“寫作是一位不錯的老師”，在此我要說，翻譯是一位不錯的老師。不僅翻譯的過程就是學(xué)習(xí)的過程，大量新的詞匯和思路，涌進腦中；也不僅僅因為每每遇到問題時，就會給考默薩教授寫信，考默薩教授的熱心回答，讓我茅塞頓開；甚至?xí)屛页鰧Ρ緯姆g，學(xué)習(xí)到一些新的知識。以對communitarianism的翻譯為例，communitarianism究竟應(yīng)如何翻譯讓我大傷腦筋，徐友漁先生在其《自由主義與社群主義》一文中翻譯為“社群主義”，臺灣地區(qū)學(xué)者陳欽春在其《社區(qū)主義在當(dāng)代治理模式中的定位與展望》則譯之為“社區(qū)主義”。究竟何種譯法更貼切，需要去閱讀大量相關(guān)文獻，這一過程自然是開闊了法學(xué)保守的視野，豐富了自己的知識體系。所以，翻譯真是一位不錯的老師。 　　當(dāng)然，譯事不易，譯事之辛，只有譯者自己清楚。在翻譯過程中，最大的痛苦就是在“信”與“雅”之間備受折磨。有時，為了一個詞的譯法反復(fù)修改，總是覺得表達得不夠充分。灰心時，會想起倪康梁先生發(fā)表在《讀書》1996年第4期《譯，還是不譯——這是個問題》文章，想起伽達默爾對譯者直言其《真理與方法》的“不可翻譯性”，想起了那句“一千個讀者就有一千個哈姆雷特，一個讀者讀一千遍也就有一千個哈姆雷特?！辈贿^，可以寬慰自己的是，只要盡力將自己感受到的“哈姆雷特”版本呈現(xiàn)出來，為讀者多一個理解的頻道，即足矣。因為讀者自己才是真正的莎士比亞。 　　譯事不易，還在于表面上看起來簡單的事情，真做起來又會讓你感到無法輕松。本書的翻譯前前后后經(jīng)歷的兩年多，翻譯完第一部分后，因為工作的壓力，曾一度中止了翻譯，后來多虧北京天則經(jīng)濟研究所的王琦加入到翻譯的工作中，承擔(dān)了第四章和第五章的翻譯，并翻譯了索引；她敬業(yè)的態(tài)度和出色的翻譯，使本譯作增色不少。 　　譯稿初步完成后，曾經(jīng)反復(fù)校訂過多次，但每一次仍會有新的發(fā)現(xiàn)和感受，再一次體會到“一個讀者讀一千遍也就有一千個哈姆雷特”的感覺。翻譯過程中，也多次和商務(wù)印書館譯作室主任陳小文博士交換意見，本書的譯名就是來自陳小文博士的建議，特此表示感謝。譯作室的朱泱泱老師，作為本書的責(zé)任編輯，非常專業(yè)，非常敬業(yè)，我向他耐心細(xì)致的工作表示敬意! 　　當(dāng)然，最應(yīng)感謝的還是本書的作者——考默薩教授，感謝他慨允我們翻譯其著作，幫助我們聯(lián)系版權(quán)事宜，感謝他特意為中文譯本寫來了序言，愿其理論的中國之旅一樣舒坦。 　　如前面譯者所言，本譯本僅僅是我們對考默薩教授大作的一種理解，而“一千個讀者就會有一千個哈姆雷特”，閱讀完這本書后，相信每個讀者的心中自會有一個與我們不同的《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》，這何嘗不是我們所追求的呢? 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　申衛(wèi)星 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年5月7日于清華大學(xué)明理樓

編輯推薦

《法律的限度:法治、權(quán)利的供給與需求》由商務(wù)印書館出版。

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