法律的限度

內(nèi)容概要

　　《法律的限度:法治、權(quán)利的供給與需求》從法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角探討了法治、權(quán)力的供給和需求，語(yǔ)言平實(shí)、思想深刻。全書(shū)勾勒出一幅關(guān)于法律和權(quán)利的不尋常的畫(huà)面。共有三部分。第一部分為“基礎(chǔ)理論架構(gòu)”，第二部分為“土地使用及其權(quán)利”，第三部分為“法律的規(guī)則”。

作者簡(jiǎn)介

作者：(美)尼爾·K.考默薩 譯者：申衛(wèi)星 王琦 編者：徐顯明考默薩是芝加哥大學(xué)法律博士和經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，現(xiàn)在美國(guó)威斯康星大學(xué)，主要教授侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、土地使用、法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)等課程。

書(shū)籍目錄

第一部分 基礎(chǔ)理論架構(gòu)1　供給與需求2　權(quán)利的譜系　　Ⅰ．從新區(qū)流動(dòng)人口案看普通法和制度選擇　　　A．市場(chǎng)v．法院　　　B．政治過(guò)程v．法院　　　C．權(quán)利譜系的形成——制度比較的需要　?、颍恍┢毡樾缘慕?jīng)驗(yàn)　?、螅鐓^(qū)、市場(chǎng)、參與及方法論　　Ⅳ．結(jié)論3　供給——法律與權(quán)利的小引擎　?、瘢痉ú门械倪^(guò)程　?、騃．人數(shù)、復(fù)雜性和訴訟程式的推進(jìn)　　Ⅲ．人數(shù)、復(fù)雜性與集團(tuán)訴訟　　　Ⅳ．結(jié)論第二部分 土地使用及權(quán)利4　規(guī)劃及人們對(duì)它的不滿(mǎn)——政治失靈與權(quán)利需求　?、瘢?guī)制不足與規(guī)制過(guò)度之間的沖突性看法　　Ⅱ．政治的“兩股力量”范式：對(duì)少數(shù)人和多數(shù)人的擔(dān)憂(yōu)　?、螅痉ǖ幕貞?yīng)　?、簦Y(jié)論5　合理補(bǔ)償——司法定價(jià)的問(wèn)題　?、瘢R卡斯案的局限　　Ⅱ．兩份建議書(shū) 　?、螅枨蠓矫妫汉侠硌a(bǔ)償與政治失靈　?、簦┙o方面：司法制度與合理補(bǔ)償　　Ⅴ．諾蘭案與度蘭案的奇異世界　?、觯Y(jié)論6　高度利害關(guān)系的玩家與看不見(jiàn)的市場(chǎng)　?、瘢岸鄶?shù)人的偏見(jiàn)”和劣幣驅(qū)逐良幣的終結(jié) 　?、颍畱?yīng)對(duì)“多數(shù)人的偏見(jiàn)”　?、螅Y(jié)論第三部分 法律的規(guī)則7　有關(guān)財(cái)產(chǎn)的理論——從科斯到社群主義　　Ⅰ．財(cái)產(chǎn)的演進(jìn)與功能：關(guān)于產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論　?、颍畬?duì)社區(qū)的考察　　Ⅲ．社區(qū)和道德規(guī)范遇到人數(shù)和復(fù)雜性　?、簦Y(jié)論8　人數(shù)、復(fù)雜性及法治　　Ⅰ．移轉(zhuǎn)與循環(huán)：獲得穩(wěn)定而確定的法律的可能性在降低　?、颍鎸?duì)供給方：法院的形象與現(xiàn)實(shí) 　　Ⅲ．面對(duì)需求方面：社群主義v．法治　?、簦Y(jié)論9　變革　　Ⅰ．改變法學(xué)分析　?、颍淖兎▽W(xué)教育和法學(xué)講座　?、螅淖兘?jīng)濟(jì)學(xué)　　Ⅳ．世界范圍的法律　?、酰傻奈磥?lái)　?、觯黄七@個(gè)循環(huán)參考書(shū)目索引譯后記

媒體關(guān)注與評(píng)論

序言　　寫(xiě)作真是一位不錯(cuò)的老師。本書(shū)的寫(xiě)作初衷，在于將我的第一本關(guān)于制度選擇的書(shū)——《不完美的選擇》中所構(gòu)建的分析框架應(yīng)用于財(cái)產(chǎn)法和財(cái)產(chǎn)權(quán)的研究。不過(guò)很快這本書(shū)的寫(xiě)作就朝幾個(gè)方向發(fā)展了，我的思路也隨之發(fā)散開(kāi)來(lái)。首先，分析框架的應(yīng)用領(lǐng)域在不斷拓展。很明顯，財(cái)產(chǎn)法和財(cái)產(chǎn)權(quán)的一些基本理論也適用于一般的法律和權(quán)利。反過(guò)來(lái)，這也誘使我將目光投向法治和憲政這樣富有魅力的話題。因而，在保持了對(duì)財(cái)產(chǎn)法的興趣的同時(shí)，本書(shū)也成為一部關(guān)于一般性法律的過(guò)程和全球范圍內(nèi)的法律與權(quán)利的論著?！　∑浯?，法律與權(quán)利自身出現(xiàn)了許多變化，我對(duì)法律與權(quán)利的認(rèn)識(shí)也在深入。我完全沒(méi)有料到，在我寫(xiě)作這本書(shū)的時(shí)候，法律與權(quán)利已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于我寫(xiě)作第一部書(shū)時(shí)的狀態(tài)，尤其是它們?cè)诓粩嗟匮h(huán)與轉(zhuǎn)換。當(dāng)諸如人數(shù)和復(fù)雜性等系統(tǒng)變量不斷增長(zhǎng)時(shí)，基本的司法策略之間的循環(huán)交替變得更加頻繁，如個(gè)體訴訟與集團(tuán)訴訟之間的交替、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)之間的轉(zhuǎn)換，還有可能在一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)向法院完全放棄社會(huì)決策時(shí)的“缺位”規(guī)則不斷靠攏?！　≡俅?，分析框架在不斷地深化和變化。我不得不就我的第一部書(shū)中所構(gòu)建的理論分析框架進(jìn)行重新思考和重新構(gòu)建。尤其是，我需要探求諸如人數(shù)和復(fù)雜性等系統(tǒng)因素的變化對(duì)于制度選擇和制度比較的意義和影響。在《不完美的選擇》一書(shū)中，我提出了制度間的“趨同”現(xiàn)象，但并沒(méi)有解釋原因何在。現(xiàn)在諸如人數(shù)和復(fù)雜性等系統(tǒng)因素已經(jīng)很容易理解，處于普遍聯(lián)系之中的各種變量，也揭示出為何會(huì)出現(xiàn)制度趨同的現(xiàn)象，并且有力地揭示了一個(gè)常見(jiàn)的謬誤：在一種情境下進(jìn)行批判，而在另一種語(yǔ)境種則進(jìn)行改革。本書(shū)對(duì)人數(shù)和復(fù)雜性的關(guān)注深化了比較性的制度分析，并且賦予了相似的制度選擇以新的意義。另外，在寫(xiě)作本書(shū)的過(guò)程中，我逐漸認(rèn)識(shí)到把社區(qū)作為一個(gè)可供選擇的制度來(lái)進(jìn)行研究的重要性，也看到了社區(qū)及其非正式規(guī)范與我早已熟知的其他制度之間的聯(lián)系?！　∽詈螅谖业谝徊繒?shū)中提出的“參與中心型”進(jìn)路的作用，在本書(shū)中顯得尤為重要。在《不完美的選擇》一書(shū)中，我傾向于一般性的制度比較分析，而沒(méi)有重視我所運(yùn)用的特殊策略。但隨著本書(shū)寫(xiě)作的進(jìn)行，我開(kāi)始逐漸意識(shí)到“參與”不僅僅對(duì)理解各種制度有著重要的意義，而且對(duì)于社會(huì)目標(biāo)和價(jià)值的理解也十分關(guān)鍵。許多重要目標(biāo)的選擇都取決于基本的參與理念，因此，“參與中心型”進(jìn)路提供了一條途徑，它可以超然于貌似迥異的諸如社會(huì)資源分配效率和公平的各種目標(biāo)之上，把目標(biāo)選擇和制度選擇結(jié)合起來(lái)。　　我在寫(xiě)作中的成長(zhǎng)和收獲得益于許多人熱情的幫助，我的朋友和同事們閱讀了本書(shū)的草稿，有的甚至一連讀過(guò)幾個(gè)版本的修訂稿。我要特別感謝威茲·貝恩、吉爾·費(fèi)什、亞什·蓋、大衛(wèi)·戈德博格、邁克爾·海瑟、凱瑟琳·亨德勒、簡(jiǎn)·拉森、維多利亞·諾思、保羅·奧澤卡、湯姆·帕勒、勃·桑特斯、大衛(wèi)·施瓦茨、格雷格·撒佛，以及比爾·惠特福特，感謝他們對(duì)本書(shū)提出了寶貴的意見(jiàn)和建議。我更要特別感謝我的朋友米蓋爾·皮埃爾斯·馬度羅，他同我一樣，都是比較制度分析學(xué)的追隨者，他曾無(wú)數(shù)次地閱讀本書(shū)的草稿并熱情地提出他富有建設(shè)性的評(píng)論意見(jiàn)，他的見(jiàn)地使我受益匪淺。能擁有他這樣的朋友和戰(zhàn)友，我感到十分幸運(yùn)?！　∵€有大衛(wèi)·諾特庫(kù)特、埃德·帕登和雅克·布拉瓦特幾位朋友出色的研究也給了我莫大的幫助，我還有幸得到了特莉撒·多芬緹的協(xié)助，她工作起來(lái)不知疲倦，看著我的稿子從一堆亂七八糟的草紙和嘟嘟囔囔的言語(yǔ)化為標(biāo)準(zhǔn)流暢的文字。我還要感謝劍橋大學(xué)出版社的編輯朋友們，特別要提到斯科特·帕里斯和勞拉·拉里二位為本書(shū)所作的貢獻(xiàn)。我還想對(duì)夸利和布拉迪表示感謝，還有法學(xué)院的各種資助讓我節(jié)省了大量的時(shí)間并得以順利完成本書(shū)。我還要特別感謝阿倫·費(fèi)臣的協(xié)助和支持。更多地，我要感謝我的妻子，謝莉·薩佛，感謝她帶給我的智慧、愛(ài)和歡笑。后記　　2004年的春天，非典后第一個(gè)春天，經(jīng)歷了那場(chǎng)劫難的人們格外珍惜這個(gè)春天，似乎要彌補(bǔ)些什么，清華園里的活動(dòng)也格外多起來(lái)。一個(gè)周六的日子，我信步來(lái)到清華大學(xué)圖書(shū)館前，那里的噴水池，總是讓我想起慕尼黑大學(xué)同樣的建筑，想起初次見(jiàn)到德國(guó)當(dāng)代著名法學(xué)家卡納里斯(Canaris)教授的情景。 　　就是在那天，無(wú)意間來(lái)到圖書(shū)館的我，看到了清華圖書(shū)館門(mén)前剛剛掛起的“劍橋大學(xué)出版社書(shū)展”的條幅，原本想散步式地去看看，隨便翻翻法律書(shū)目?？墒?，來(lái)到了圖書(shū)館二樓，我卻一下子就被這本“Law's Limits”的書(shū)吸引住了，吸引我的不是這本書(shū)名，而是其副標(biāo)題——The Rule of Law and the Supply and Demand of Rights，“法治、權(quán)利的供給與需求”，多好的視角! 　　于是，原本散步的我，靜坐下來(lái)，捧讀至中午，雖不能馬上體悟到其內(nèi)容的深刻，但是我隱約感覺(jué)到這至少是能開(kāi)闊人們思考視野的一本好書(shū)。難得遇上好書(shū)，買(mǎi)下來(lái)回家細(xì)讀，帶著收獲的快樂(lè)，離開(kāi)了圖書(shū)館。 　　老實(shí)說(shuō)，此前我根本不知道本書(shū)作者考默薩(Komesar)是何許人氏。回家之后，看書(shū)中的介紹，上網(wǎng)查他的資料，才了解到： 　　考默薩(Komesar)，美國(guó)威斯康星大學(xué)法學(xué)院教授侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、土地使用、憲法以及法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)等課程的教授。其背景中最為重要的是，他是芝加哥大學(xué)的法律博士和經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。正是這一點(diǎn)使其能夠在法與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中駕輕就熟，因此才會(huì)寫(xiě)出視角如此新穎的——《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》一書(shū)。 　　考默薩教授在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域成就卓著，他不僅寫(xiě)就了《法律的限度》，早在1994年他還出版了《不完美的選擇——在法律、經(jīng)濟(jì)和公共政策之間的制度選擇》(Imperfect Alternatives—Choosing Institutions in Law，Economics and Public Policy)。此外，1978年還與他人合著了《公共利益法——一個(gè)經(jīng)濟(jì)和制度的分析》(Public Interest Law：An Economic and Institutional Analysis)。顯然，這些著作與其所受的教育背景是緊密相關(guān)的。 　　了解了作者的情況，我認(rèn)真閱讀了《法律的限度》一書(shū)，感覺(jué)其不僅視角獨(dú)特，而且語(yǔ)言平實(shí)，讓人在輕松中體味其思想的深刻，越讀越覺(jué)得是一本好書(shū)。好書(shū)應(yīng)大家讀，于是我推薦給身邊了的朋友，同時(shí)覺(jué)得這樣推薦其影響范圍必然有限，不如翻譯出來(lái)，想必它在中國(guó)的傳播會(huì)更快。心意已定，立即著手聯(lián)系作者考默薩教授，考默薩教授很快回信表示同意，并幫助聯(lián)系了劍橋大學(xué)出版社洽談版權(quán)事宜，很快就得到了出版社的授權(quán)，在國(guó)內(nèi)出版社的聯(lián)系上，雖然有些波折，但是最終能夠在漢譯名著翻譯最強(qiáng)的商務(wù)印書(shū)館出版，要感謝商務(wù)印書(shū)館譯作室主任陳小文博士的大力襄助。 　　之所以推薦此書(shū)給大家讀，除去其內(nèi)容，主要想讓讀者感受其以權(quán)利的供給和需求來(lái)分析法治的視角。開(kāi)篇即來(lái)的“法律的本質(zhì)不在于空洞的原理或者抽象的價(jià)值。法律是什么、能夠是什么，以及應(yīng)該是什么，取決于制定、解釋和實(shí)施法律的過(guò)程的特點(diǎn)。這些過(guò)程之間的互動(dòng)決定了法律的供給與需求”的論述，確實(shí)讓人耳目一新。以致現(xiàn)在我在教學(xué)時(shí)，也經(jīng)常這樣要求自己的學(xué)生，對(duì)于一個(gè)問(wèn)題的研究要分三步進(jìn)行：第一步，要求學(xué)生廣泛地收集對(duì)此一問(wèn)題的典型案例，從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，找出就此社會(huì)問(wèn)題的解決對(duì)法律所產(chǎn)生的需求；第二步，則是檢討現(xiàn)行的法律、法規(guī)，看看就此一問(wèn)題的解決，其現(xiàn)有的法律供給是否充分，供給是否有障礙；第三步，認(rèn)真分析供給與需求之間的矛盾，通過(guò)以下三種方式提出解決之道：一是對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大或者限縮解釋等法解釋學(xué)方法予以完善；二是通過(guò)彌補(bǔ)法律漏洞的方式，解決法律供給之不足；三是，通過(guò)立法的方式徹底解決供給不足或者不充分的問(wèn)題。這種通過(guò)對(duì)權(quán)利的供給和需求的分析，來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題的思路，確實(shí)很有效。 　　對(duì)于權(quán)利的本質(zhì)，雖然學(xué)說(shuō)上先有意思說(shuō)，后有利益說(shuō)，再有意思力說(shuō)、法力說(shuō)。然這些學(xué)說(shuō)均抽象持論，使得人們?nèi)匀挥X(jué)得權(quán)利還是那縹緲于抽象世界的非我所在。在我看來(lái)，我們之所以需要“權(quán)利”，乃是因?yàn)槲覀冇谩皺?quán)利”這樣一個(gè)法律技術(shù)構(gòu)造物來(lái)分解這個(gè)紛繁而復(fù)雜的世界，并通過(guò)“權(quán)利”來(lái)描述這個(gè)世界、表達(dá)這個(gè)世界，來(lái)構(gòu)建我們法律人頭腦中的世界并改造之。所以我們法律人要切實(shí)地接觸社會(huì)、了解社會(huì)，從中發(fā)掘不同階段社會(huì)對(duì)權(quán)利的需求，并對(duì)比法律對(duì)權(quán)利的供給是否充分，然后對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行科學(xué)合理地配置，從而推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。這就是我們法律人，特別是法學(xué)研究者和立法者最為重要的使命! 　　翻譯這本書(shū)，不僅讓我認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，而且還讓我感受其他意外的收獲。正如，作者考默薩教授在本書(shū)的開(kāi)篇所言：“寫(xiě)作是一位不錯(cuò)的老師”，在此我要說(shuō)，翻譯是一位不錯(cuò)的老師。不僅翻譯的過(guò)程就是學(xué)習(xí)的過(guò)程，大量新的詞匯和思路，涌進(jìn)腦中；也不僅僅因?yàn)槊棵坑龅絾?wèn)題時(shí)，就會(huì)給考默薩教授寫(xiě)信，考默薩教授的熱心回答，讓我茅塞頓開(kāi)；甚至?xí)屛页鰧?duì)本書(shū)的翻譯，學(xué)習(xí)到一些新的知識(shí)。以對(duì)communitarianism的翻譯為例，communitarianism究竟應(yīng)如何翻譯讓我大傷腦筋，徐友漁先生在其《自由主義與社群主義》一文中翻譯為“社群主義”，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳欽春在其《社區(qū)主義在當(dāng)代治理模式中的定位與展望》則譯之為“社區(qū)主義”。究竟何種譯法更貼切，需要去閱讀大量相關(guān)文獻(xiàn)，這一過(guò)程自然是開(kāi)闊了法學(xué)保守的視野，豐富了自己的知識(shí)體系。所以，翻譯真是一位不錯(cuò)的老師。 　　當(dāng)然，譯事不易，譯事之辛，只有譯者自己清楚。在翻譯過(guò)程中，最大的痛苦就是在“信”與“雅”之間備受折磨。有時(shí)，為了一個(gè)詞的譯法反復(fù)修改，總是覺(jué)得表達(dá)得不夠充分。灰心時(shí)，會(huì)想起倪康梁先生發(fā)表在《讀書(shū)》1996年第4期《譯，還是不譯——這是個(gè)問(wèn)題》文章，想起伽達(dá)默爾對(duì)譯者直言其《真理與方法》的“不可翻譯性”，想起了那句“一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特，一個(gè)讀者讀一千遍也就有一千個(gè)哈姆雷特?！辈贿^(guò)，可以寬慰自己的是，只要盡力將自己感受到的“哈姆雷特”版本呈現(xiàn)出來(lái)，為讀者多一個(gè)理解的頻道，即足矣。因?yàn)樽x者自己才是真正的莎士比亞。 　　譯事不易，還在于表面上看起來(lái)簡(jiǎn)單的事情，真做起來(lái)又會(huì)讓你感到無(wú)法輕松。本書(shū)的翻譯前前后后經(jīng)歷的兩年多，翻譯完第一部分后，因?yàn)楣ぷ鞯膲毫Γ欢戎兄沽朔g，后來(lái)多虧北京天則經(jīng)濟(jì)研究所的王琦加入到翻譯的工作中，承擔(dān)了第四章和第五章的翻譯，并翻譯了索引；她敬業(yè)的態(tài)度和出色的翻譯，使本譯作增色不少。 　　譯稿初步完成后，曾經(jīng)反復(fù)校訂過(guò)多次，但每一次仍會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)和感受，再一次體會(huì)到“一個(gè)讀者讀一千遍也就有一千個(gè)哈姆雷特”的感覺(jué)。翻譯過(guò)程中，也多次和商務(wù)印書(shū)館譯作室主任陳小文博士交換意見(jiàn)，本書(shū)的譯名就是來(lái)自陳小文博士的建議，特此表示感謝。譯作室的朱泱泱老師，作為本書(shū)的責(zé)任編輯，非常專(zhuān)業(yè)，非常敬業(yè)，我向他耐心細(xì)致的工作表示敬意! 　　當(dāng)然，最應(yīng)感謝的還是本書(shū)的作者——考默薩教授，感謝他慨允我們翻譯其著作，幫助我們聯(lián)系版權(quán)事宜，感謝他特意為中文譯本寫(xiě)來(lái)了序言，愿其理論的中國(guó)之旅一樣舒坦。 　　如前面譯者所言，本譯本僅僅是我們對(duì)考默薩教授大作的一種理解，而“一千個(gè)讀者就會(huì)有一千個(gè)哈姆雷特”，閱讀完這本書(shū)后，相信每個(gè)讀者的心中自會(huì)有一個(gè)與我們不同的《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》，這何嘗不是我們所追求的呢? 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　申衛(wèi)星 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年5月7日于清華大學(xué)明理樓

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《法律的限度:法治、權(quán)利的供給與需求》由商務(wù)印書(shū)館出版。

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