中國(guó)商法學(xué)精萃

內(nèi)容概要

中國(guó)商法學(xué)精萃（2005年卷），ISBN：9787040179453，作者：法苑精萃編輯委員會(huì)

書籍目錄

第一部分  總論胡  浚  謝衛(wèi)東  論商法的法理基礎(chǔ)/3徐學(xué)鹿  論商法的統(tǒng)/10李康寧  論商法部門與商法公法化/20任爾聽  我國(guó)商事立法模式之選擇——兼論《商事通則》的制定/27第二部分  公司法蔡立東  公司本質(zhì)論綱——公司法理論體系邏輯起點(diǎn)解讀/39羅培新  公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性/65王保樹  “資本維持原則”的發(fā)展趨勢(shì)/84傅  穹  公司減資規(guī)則論/93朱慈蘊(yùn)  法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)/102張民安  公司股東的表決權(quán)/109錢玉林  “資本多數(shù)決”與瑕疵股東大會(huì)決議的效力——從計(jì)算法則的視角觀察/122郭富青  公司收購(gòu)中目標(biāo)公司控股股東的誠(chéng)信義務(wù)探析/134孟勤國(guó)  張素華  公司法人人格否認(rèn)理論與股東有限責(zé)任/152曹順明  高  華  公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則研究/164鄧  峰  作為社團(tuán)的法人：重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架/180肖海軍  陳光星  國(guó)有獨(dú)資公司董事長(zhǎng)的權(quán)源結(jié)構(gòu)與運(yùn)行/2ll楊  松  金融資產(chǎn)管理公司(AMc)的法律問題分析/226吳建斌  近年日本商法、公司法修改試析——兼談對(duì)我國(guó)公司法的若干修改意見/234李曙光  公司法的模式、理念與修改/244甘培忠  曹麗麗  我國(guó)公司法體系的重構(gòu)——有限責(zé)任公司法和股份有限公司法的分立/253第三部分  票據(jù)法董惠江  票據(jù)抗辯的分類/271陳雪平  試論票據(jù)追索權(quán)的限制與保護(hù)/286吳志攀  證券間接持有跨境的法律問題/295萬(wàn)  玲  美國(guó)內(nèi)幕交易歸責(zé)理論研究/306第四部分  破產(chǎn)法陳麗華  楊羅根  論破產(chǎn)法的價(jià)值定位及相關(guān)制度完善/317韓長(zhǎng)印  我國(guó)別除權(quán)制度的改革初論/327王欣新  論新破產(chǎn)法中管理人制度的設(shè)置思路/339第五部分  保險(xiǎn)法  海商法郭宏彬論保險(xiǎn)監(jiān)管的理論根源/349葛延珉  英國(guó)海上保險(xiǎn)法最大誠(chéng)信原則的發(fā)展概況/356郭  萍  王  丹  論租船合同中的誤述及其法律后果/364楊樹明  安豐明  美國(guó)海商法懲罰性賠償演變：變動(dòng)不居的模式/372附錄2004年度全國(guó)主要報(bào)刊商法學(xué)論文索引/382

章節(jié)摘錄

書摘三、商法統(tǒng)一的途徑    統(tǒng)一的市場(chǎng)交易規(guī)則會(huì)強(qiáng)化人們法律上的可預(yù)見性和安全感。效率就是生命的時(shí)代觀念，導(dǎo)向人們?cè)谑袌?chǎng)交易。中力爭(zhēng)避免不必要的糾紛和麻煩，在統(tǒng)一實(shí)體法和適用沖突法的選擇中，人們毫不猶豫地選擇協(xié)調(diào)和統(tǒng)一商法這種最佳的方式。統(tǒng)一法律的目的在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上和具體事項(xiàng)上的一致，即以制定新的法律取代或廢除國(guó)內(nèi)以前存在的法律；法律的協(xié)調(diào)則是使不同國(guó)家法律的基本原則接近，允許不受協(xié)調(diào)法支配的各國(guó)法律差異的存在，一般這些差異總是一些細(xì)節(jié)問題。協(xié)調(diào)對(duì)于一些即將實(shí)行一體化的、建立在不同傳統(tǒng)或處于社會(huì)和社會(huì)發(fā)展不同階段基礎(chǔ)上的不同國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，可以發(fā)揮其最大優(yōu)勢(shì)。法律的統(tǒng)一特別有利于一些已經(jīng)接近統(tǒng)一的，如海上、航空和陸上運(yùn)輸以及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的市場(chǎng)交易法律的統(tǒng)一。    商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的基本方法有三，即國(guó)際公約、統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則。    采用國(guó)際公約、條約、協(xié)定等方式統(tǒng)一商法。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，眾多人士對(duì)商法統(tǒng)一認(rèn)同的深化，國(guó)際制法機(jī)構(gòu)在這方面卓有成效的工作，逐漸形成了“規(guī)范發(fā)起、草擬、修訂、通過、生效等程序的相對(duì)成熟的”以國(guó)際公約的立法模式統(tǒng)一的商法。諸如《統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)貨物運(yùn)輸公約》、《聯(lián)合國(guó)多式聯(lián)運(yùn)公約》、《船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物錆售合同公約》等的問世，有效地實(shí)現(xiàn)著商法在世界范圍的統(tǒng)一。     統(tǒng)一法即示范法。如果試圖把相同的強(qiáng)制性規(guī)則納入一些國(guó)家國(guó)內(nèi)商法，適合于采取國(guó)際公約。公約提供的法律規(guī)范明確性、安全性的價(jià)值取向，一定程度上則會(huì)犧牲市場(chǎng)交易對(duì)法律規(guī)范靈活性與開放性的價(jià)值。統(tǒng)一法供各國(guó)采納時(shí)，具有較大的靈活性。它鼓勵(lì)采納，但不強(qiáng)迫采納。統(tǒng)一法這種著眼于國(guó)際社會(huì)主體差異性，更多追求的是法律的示范力而非強(qiáng)制力，更為有效地實(shí)現(xiàn)著商法的統(tǒng)一。諸如《國(guó)際商事仲裁示范法》、《國(guó)際商事合同通則》、《電子商務(wù)示范法》等，憑借自身的說服力為越來(lái)越多的國(guó)家自愿采納，這是商法統(tǒng)一的最佳方式。    統(tǒng)一規(guī)則，即示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件。只有被當(dāng)事人將其納入合同條款時(shí)，才具有拘束力，統(tǒng)一法與統(tǒng)一規(guī)則的不同點(diǎn)在于，前者著眼于國(guó)家制定的商法，如《國(guó)際商事合同通則》的規(guī)范，以示范法被國(guó)內(nèi)《合同法》采納，國(guó)內(nèi)《合同法》則成為統(tǒng)一商法的有機(jī)組成部分。后者著眼于市場(chǎng)交易當(dāng)事人，只要當(dāng)事人將示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件納入其所簽定的合同條款時(shí)，其合同則置于商法規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)范之下。    商法的統(tǒng)一充分體現(xiàn)了市場(chǎng)交易靈活的、開放的要求，具有多樣性的特點(diǎn)。除此，商法統(tǒng)一還具有多層次性的特點(diǎn)，即一國(guó)內(nèi)的統(tǒng)一、地區(qū)性的統(tǒng)一、全球性的統(tǒng)一。    首先，分析一國(guó)內(nèi)的統(tǒng)一。這方面具有典型意義的是美國(guó)。幾十年來(lái)美國(guó)經(jīng)歷了從國(guó)內(nèi)單個(gè)的統(tǒng)一法，發(fā)展成為規(guī)模宏大的綜合性的現(xiàn)代商法典——《統(tǒng)一商法典》。這種建立在實(shí)用主義法哲學(xué)基礎(chǔ)上的統(tǒng)一商法，堅(jiān)持“法的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，認(rèn)為只有流動(dòng)的、彈性的或者有限程度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受到束縛。這種理念使《統(tǒng)一商法典》必然成為示范法，它不強(qiáng)迫各州采納，在實(shí)踐中它又被全部各州采納、頒行，充分說明法典對(duì)市場(chǎng)交易規(guī)范的科學(xué)性，充分說明法典本身就是各州法律在聯(lián)邦體制內(nèi)成功的統(tǒng)一。人們對(duì)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的高度評(píng)價(jià)，不僅著眼于在統(tǒng)一一個(gè)國(guó)家內(nèi)現(xiàn)代商法的示范作用，更著眼于它對(duì)推動(dòng)商法在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一的示范作用。大陸法系實(shí)行民、商法分立不能認(rèn)為是商法的統(tǒng)一，實(shí)行民商法合一，又有形式與實(shí)質(zhì)商法之分，也不能認(rèn)為是商法在一國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一?？上驳默F(xiàn)象是大陸法系一些國(guó)家，如德國(guó)在市場(chǎng)交易領(lǐng)域也開始采取一些統(tǒng)一商法的步驟。他們從1991年以來(lái)已經(jīng)將作為民法核心的買賣法從《德國(guó)民法典》中轉(zhuǎn)移出來(lái)，不再適用《德國(guó)民法典》，而是采用《聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一買賣法》、《國(guó)際商事合同通則》，從而將德國(guó)在市場(chǎng)交易領(lǐng)域的法律規(guī)范，開始融入了商法統(tǒng)一的時(shí)代大潮。    其次，分析地區(qū)性統(tǒng)一。最具代表性的是歐洲聯(lián)盟在商法統(tǒng)一中采取的各項(xiàng)措施。《羅馬條約》明確規(guī)定：在共同市場(chǎng)活動(dòng)的必要限度內(nèi)，使各國(guó)的立法趨于接近?！睘榇?，上述商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)法律的各種方式，歐盟都在采用，并且還創(chuàng)造了他們自己統(tǒng)一商法的方式，如歐盟以指令下達(dá)給各成員國(guó)政府，然后通過各國(guó)法律在其各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，達(dá)到協(xié)調(diào)各國(guó)商法的目的；除此還采取頒布條例的辦法，條例不通過各國(guó)法律而對(duì)各成員國(guó)有直接的法律效力；目前，還正在商議制定歐盟憲法條約。歐盟要實(shí)現(xiàn)建立共同市場(chǎng)的目標(biāo)，在憲法條約統(tǒng)帥下必然首先要協(xié)調(diào)統(tǒng)一各成員國(guó)的商法，其領(lǐng)域包括商業(yè)代理、銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任、合同以及公司法等。他們認(rèn)為聯(lián)盟如果沒有公司法結(jié)構(gòu)趨于接近，共同市場(chǎng)的建立是不可能的。并且在協(xié)調(diào)各國(guó)公司法方面邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐，其主要內(nèi)容有：越權(quán)行為學(xué)說的限制，公司注冊(cè)后可被宣布無(wú)效的理由的限制，不上市與上市公司之間的明確劃分，資本的增減，上市公司認(rèn)購(gòu)股本的最低要求，大、中、小公司的合并、接管、資產(chǎn)負(fù)債表的統(tǒng)一模式和其他公開賬戶等法律原則的接近，上市公司的結(jié)構(gòu)、董事會(huì)和雇員參股問題，公司集團(tuán)、集團(tuán)賬目，審計(jì)師的資格以及招股章程的內(nèi)容、驗(yàn)收和分配等。    再次，分析商法全球性統(tǒng)一。商法在國(guó)家或地區(qū)通過國(guó)際公約、統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則(示范法、示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件)體現(xiàn)統(tǒng)一的市場(chǎng)交易規(guī)則，說明商法在全世界統(tǒng)一的必要性和可能性。但是，無(wú)論是商法在國(guó)家或地區(qū)范圍內(nèi)的統(tǒng)一，或是通過“國(guó)際立法”的統(tǒng)一，都還存在一些問題，甚至成為商法全球統(tǒng)一的障礙。就商法在一國(guó)的統(tǒng)一，由于有不同法系，各國(guó)發(fā)展水平的差異，以及觀念傳統(tǒng)的不同，都會(huì)給商法統(tǒng)一在實(shí)際操作層面上設(shè)置障礙。商法地區(qū)性的統(tǒng)一可減少世界上商法制度的數(shù)量，但地區(qū)性統(tǒng)一某種程度上會(huì)干擾相同’問題上實(shí)現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的目標(biāo)。并且商法在采取國(guó)際公約、條約的歷程中，不僅其規(guī)范發(fā)起、草擬、修訂、通過、生效等是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的過程，而且通過后往往也會(huì)出現(xiàn)一些國(guó)家對(duì)某些條款的保留，不少條約的生效國(guó)為數(shù)很少。因此，商法在全球的統(tǒng)一不僅要堅(jiān)持多樣性，既有國(guó)際公約、條約，也可采取商事慣例，并且主要應(yīng)當(dāng)采取商事慣例。沒有經(jīng)過國(guó)際組織制定程序的商事慣例，稱為商業(yè)習(xí)慣性做法；經(jīng)過國(guó)際組織制定程序制定的、具有相當(dāng)程度肯定性的慣例，才是現(xiàn)代商事慣例或國(guó)際商業(yè)慣例，具有成文性的特點(diǎn)，如上述的統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則，如《國(guó)際商事合同通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，以及各行業(yè)協(xié)會(huì)制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，如波羅的海國(guó)際航運(yùn)公會(huì)推薦的金康租船合同、倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會(huì)的合同格式等。而且商法在全球統(tǒng)一還必須堅(jiān)持多層次性，采取地區(qū)與全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)則并存，逐步向世界范圍內(nèi)商法統(tǒng)一過渡，只有在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一商法才能克服地區(qū)統(tǒng)一存在的諸多問題，因?yàn)楝F(xiàn)代商法——新的商人習(xí)慣法，雖然有公約、統(tǒng)一法(示范法)、統(tǒng)一規(guī)則(示范性標(biāo)準(zhǔn)條件)，但其典型形式是統(tǒng)一法即示范法，在性質(zhì)上屬于“自由法”，自治法是在主權(quán)國(guó)家同意和許可的情況下才能在其管轄范圍內(nèi)適用，這是在世界由主權(quán)國(guó)家組成的條件下，實(shí)現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的有效通道。示范法不僅是全球商法統(tǒng)一的典型形式，在一個(gè)地區(qū)、一個(gè)國(guó)家統(tǒng)一商法，也是極為有效的形式。商法在全球統(tǒng)一本身并不是目的，目的在于提供避免產(chǎn)生妨礙現(xiàn)代市場(chǎng)交易中的法律糾紛的最為有效的手段。當(dāng)然把分散在世界各國(guó)和各地區(qū)的商法，編纂成為消除各種阻礙市場(chǎng)交易障礙、符合邏輯的整體的世界范圍內(nèi)普遍適用的跨國(guó)商法法典，將是商法全球統(tǒng)一最終實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志。 P.14-17

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