中國商法學精萃

內容概要

中國商法學精萃（2005年卷），ISBN：9787040179453，作者：法苑精萃編輯委員會

書籍目錄

第一部分  總論胡  浚  謝衛(wèi)東  論商法的法理基礎/3徐學鹿  論商法的統(tǒng)/10李康寧  論商法部門與商法公法化/20任爾聽  我國商事立法模式之選擇——兼論《商事通則》的制定/27第二部分  公司法蔡立東  公司本質論綱——公司法理論體系邏輯起點解讀/39羅培新  公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當性/65王保樹  “資本維持原則”的發(fā)展趨勢/84傅  穹  公司減資規(guī)則論/93朱慈蘊  法定最低資本額制度與公司資本充實/102張民安  公司股東的表決權/109錢玉林  “資本多數(shù)決”與瑕疵股東大會決議的效力——從計算法則的視角觀察/122郭富青  公司收購中目標公司控股股東的誠信義務探析/134孟勤國  張素華  公司法人人格否認理論與股東有限責任/152曹順明  高  華  公司機會準則研究/164鄧  峰  作為社團的法人：重構公司理論的一個框架/180肖海軍  陳光星  國有獨資公司董事長的權源結構與運行/2ll楊  松  金融資產(chǎn)管理公司(AMc)的法律問題分析/226吳建斌  近年日本商法、公司法修改試析——兼談對我國公司法的若干修改意見/234李曙光  公司法的模式、理念與修改/244甘培忠  曹麗麗  我國公司法體系的重構——有限責任公司法和股份有限公司法的分立/253第三部分  票據(jù)法董惠江  票據(jù)抗辯的分類/271陳雪平  試論票據(jù)追索權的限制與保護/286吳志攀  證券間接持有跨境的法律問題/295萬  玲  美國內幕交易歸責理論研究/306第四部分  破產(chǎn)法陳麗華  楊羅根  論破產(chǎn)法的價值定位及相關制度完善/317韓長印  我國別除權制度的改革初論/327王欣新  論新破產(chǎn)法中管理人制度的設置思路/339第五部分  保險法  海商法郭宏彬論保險監(jiān)管的理論根源/349葛延珉  英國海上保險法最大誠信原則的發(fā)展概況/356郭  萍  王  丹  論租船合同中的誤述及其法律后果/364楊樹明  安豐明  美國海商法懲罰性賠償演變：變動不居的模式/372附錄2004年度全國主要報刊商法學論文索引/382

章節(jié)摘錄

書摘三、商法統(tǒng)一的途徑    統(tǒng)一的市場交易規(guī)則會強化人們法律上的可預見性和安全感。效率就是生命的時代觀念，導向人們在市場交易。中力爭避免不必要的糾紛和麻煩，在統(tǒng)一實體法和適用沖突法的選擇中，人們毫不猶豫地選擇協(xié)調和統(tǒng)一商法這種最佳的方式。統(tǒng)一法律的目的在于實現(xiàn)實質上和具體事項上的一致，即以制定新的法律取代或廢除國內以前存在的法律；法律的協(xié)調則是使不同國家法律的基本原則接近，允許不受協(xié)調法支配的各國法律差異的存在，一般這些差異總是一些細節(jié)問題。協(xié)調對于一些即將實行一體化的、建立在不同傳統(tǒng)或處于社會和社會發(fā)展不同階段基礎上的不同國家的國內法，可以發(fā)揮其最大優(yōu)勢。法律的統(tǒng)一特別有利于一些已經(jīng)接近統(tǒng)一的，如海上、航空和陸上運輸以及貨物貿易、服務貿易、知識產(chǎn)權等領域的市場交易法律的統(tǒng)一。    商法統(tǒng)一與協(xié)調的基本方法有三，即國際公約、統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則。    采用國際公約、條約、協(xié)定等方式統(tǒng)一商法。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，眾多人士對商法統(tǒng)一認同的深化，國際制法機構在這方面卓有成效的工作，逐漸形成了“規(guī)范發(fā)起、草擬、修訂、通過、生效等程序的相對成熟的”以國際公約的立法模式統(tǒng)一的商法。諸如《統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》、《聯(lián)合國貨物運輸公約》、《聯(lián)合國多式聯(lián)運公約》、《船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約》、《聯(lián)合國國際貨物錆售合同公約》等的問世，有效地實現(xiàn)著商法在世界范圍的統(tǒng)一。     統(tǒng)一法即示范法。如果試圖把相同的強制性規(guī)則納入一些國家國內商法，適合于采取國際公約。公約提供的法律規(guī)范明確性、安全性的價值取向，一定程度上則會犧牲市場交易對法律規(guī)范靈活性與開放性的價值。統(tǒng)一法供各國采納時，具有較大的靈活性。它鼓勵采納，但不強迫采納。統(tǒng)一法這種著眼于國際社會主體差異性，更多追求的是法律的示范力而非強制力，更為有效地實現(xiàn)著商法的統(tǒng)一。諸如《國際商事仲裁示范法》、《國際商事合同通則》、《電子商務示范法》等，憑借自身的說服力為越來越多的國家自愿采納，這是商法統(tǒng)一的最佳方式。    統(tǒng)一規(guī)則，即示范性的標準條件。只有被當事人將其納入合同條款時，才具有拘束力，統(tǒng)一法與統(tǒng)一規(guī)則的不同點在于，前者著眼于國家制定的商法，如《國際商事合同通則》的規(guī)范，以示范法被國內《合同法》采納，國內《合同法》則成為統(tǒng)一商法的有機組成部分。后者著眼于市場交易當事人，只要當事人將示范性的標準條件納入其所簽定的合同條款時，其合同則置于商法規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)范之下。    商法的統(tǒng)一充分體現(xiàn)了市場交易靈活的、開放的要求，具有多樣性的特點。除此，商法統(tǒng)一還具有多層次性的特點，即一國內的統(tǒng)一、地區(qū)性的統(tǒng)一、全球性的統(tǒng)一。    首先，分析一國內的統(tǒng)一。這方面具有典型意義的是美國。幾十年來美國經(jīng)歷了從國內單個的統(tǒng)一法，發(fā)展成為規(guī)模宏大的綜合性的現(xiàn)代商法典——《統(tǒng)一商法典》。這種建立在實用主義法哲學基礎上的統(tǒng)一商法，堅持“法的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗”，認為只有流動的、彈性的或者有限程度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受到束縛。這種理念使《統(tǒng)一商法典》必然成為示范法，它不強迫各州采納，在實踐中它又被全部各州采納、頒行，充分說明法典對市場交易規(guī)范的科學性，充分說明法典本身就是各州法律在聯(lián)邦體制內成功的統(tǒng)一。人們對美國《統(tǒng)一商法典》的高度評價，不僅著眼于在統(tǒng)一一個國家內現(xiàn)代商法的示范作用，更著眼于它對推動商法在全球范圍內統(tǒng)一的示范作用。大陸法系實行民、商法分立不能認為是商法的統(tǒng)一，實行民商法合一，又有形式與實質商法之分，也不能認為是商法在一國范圍內的統(tǒng)一?？上驳默F(xiàn)象是大陸法系一些國家，如德國在市場交易領域也開始采取一些統(tǒng)一商法的步驟。他們從1991年以來已經(jīng)將作為民法核心的買賣法從《德國民法典》中轉移出來，不再適用《德國民法典》，而是采用《聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法》、《國際商事合同通則》，從而將德國在市場交易領域的法律規(guī)范，開始融入了商法統(tǒng)一的時代大潮。    其次，分析地區(qū)性統(tǒng)一。最具代表性的是歐洲聯(lián)盟在商法統(tǒng)一中采取的各項措施?！读_馬條約》明確規(guī)定：在共同市場活動的必要限度內，使各國的立法趨于接近?！睘榇?，上述商法統(tǒng)一與協(xié)調法律的各種方式，歐盟都在采用，并且還創(chuàng)造了他們自己統(tǒng)一商法的方式，如歐盟以指令下達給各成員國政府，然后通過各國法律在其各自管轄的領域內實施，達到協(xié)調各國商法的目的；除此還采取頒布條例的辦法，條例不通過各國法律而對各成員國有直接的法律效力；目前，還正在商議制定歐盟憲法條約。歐盟要實現(xiàn)建立共同市場的目標，在憲法條約統(tǒng)帥下必然首先要協(xié)調統(tǒng)一各成員國的商法，其領域包括商業(yè)代理、銀行業(yè)務、保險、產(chǎn)品責任、合同以及公司法等。他們認為聯(lián)盟如果沒有公司法結構趨于接近，共同市場的建立是不可能的。并且在協(xié)調各國公司法方面邁出了堅實的步伐，其主要內容有：越權行為學說的限制，公司注冊后可被宣布無效的理由的限制，不上市與上市公司之間的明確劃分，資本的增減，上市公司認購股本的最低要求，大、中、小公司的合并、接管、資產(chǎn)負債表的統(tǒng)一模式和其他公開賬戶等法律原則的接近，上市公司的結構、董事會和雇員參股問題，公司集團、集團賬目，審計師的資格以及招股章程的內容、驗收和分配等。    再次，分析商法全球性統(tǒng)一。商法在國家或地區(qū)通過國際公約、統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則(示范法、示范性的標準條件)體現(xiàn)統(tǒng)一的市場交易規(guī)則，說明商法在全世界統(tǒng)一的必要性和可能性。但是，無論是商法在國家或地區(qū)范圍內的統(tǒng)一，或是通過“國際立法”的統(tǒng)一，都還存在一些問題，甚至成為商法全球統(tǒng)一的障礙。就商法在一國的統(tǒng)一，由于有不同法系，各國發(fā)展水平的差異，以及觀念傳統(tǒng)的不同，都會給商法統(tǒng)一在實際操作層面上設置障礙。商法地區(qū)性的統(tǒng)一可減少世界上商法制度的數(shù)量，但地區(qū)性統(tǒng)一某種程度上會干擾相同’問題上實現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的目標。并且商法在采取國際公約、條約的歷程中，不僅其規(guī)范發(fā)起、草擬、修訂、通過、生效等是一個相當復雜的過程，而且通過后往往也會出現(xiàn)一些國家對某些條款的保留，不少條約的生效國為數(shù)很少。因此，商法在全球的統(tǒng)一不僅要堅持多樣性，既有國際公約、條約，也可采取商事慣例，并且主要應當采取商事慣例。沒有經(jīng)過國際組織制定程序的商事慣例，稱為商業(yè)習慣性做法；經(jīng)過國際組織制定程序制定的、具有相當程度肯定性的慣例，才是現(xiàn)代商事慣例或國際商業(yè)慣例，具有成文性的特點，如上述的統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則，如《國際商事合同通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，以及各行業(yè)協(xié)會制定的標準合同格式，如波羅的海國際航運公會推薦的金康租船合同、倫敦谷物貿易協(xié)會的合同格式等。而且商法在全球統(tǒng)一還必須堅持多層次性，采取地區(qū)與全球范圍內的統(tǒng)一規(guī)則并存，逐步向世界范圍內商法統(tǒng)一過渡，只有在全球范圍內統(tǒng)一商法才能克服地區(qū)統(tǒng)一存在的諸多問題，因為現(xiàn)代商法——新的商人習慣法，雖然有公約、統(tǒng)一法(示范法)、統(tǒng)一規(guī)則(示范性標準條件)，但其典型形式是統(tǒng)一法即示范法，在性質上屬于“自由法”，自治法是在主權國家同意和許可的情況下才能在其管轄范圍內適用，這是在世界由主權國家組成的條件下，實現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的有效通道。示范法不僅是全球商法統(tǒng)一的典型形式，在一個地區(qū)、一個國家統(tǒng)一商法，也是極為有效的形式。商法在全球統(tǒng)一本身并不是目的，目的在于提供避免產(chǎn)生妨礙現(xiàn)代市場交易中的法律糾紛的最為有效的手段。當然把分散在世界各國和各地區(qū)的商法，編纂成為消除各種阻礙市場交易障礙、符合邏輯的整體的世界范圍內普遍適用的跨國商法法典，將是商法全球統(tǒng)一最終實現(xiàn)的標志。 P.14-17

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法律是時代精神精華的確認，法治是時代精神精華的貫徹，法學是時代精神精華的寫照。只有法學精典著作才是值得供人解讀的真正的法學文本。    本書精選2004年度全國報刊上公開發(fā)表的有代表性、有影響的的優(yōu)秀商法學論文編輯而成。它們代表了2004年度我國商法學的發(fā)展水平。全書內容涵蓋商法總論、公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等幾個方面。最前沿的學科發(fā)展動態(tài)，最權威的法條理論解釋，精彩不容錯過！

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