行政國(guó)的正當(dāng)程序

前言

衷心感謝美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院杰瑞，馬肖教授（jcrryMashaW）、耶魯大學(xué)出版社以及中國(guó)高等教育出版社，由于他們共同的努力，《行政國(guó)的正當(dāng)程序》中文譯本的版權(quán)問(wèn)題終獲解決，譯稿即將在完成近兩年之后付梓問(wèn)世了。當(dāng)譯作幾經(jīng)修繕并于2003年lo月殺青時(shí)，我本無(wú)意為其寫序。但凡譯者作序，慣例上自然難免對(duì)原著發(fā)表一通描述與評(píng)價(jià)。其實(shí)，它只不過(guò)是譯者“一時(shí)的一己之見(jiàn)”。翻譯本身已經(jīng)在一定程度上滲透譯者的創(chuàng)作，再加上評(píng)論性的見(jiàn)解，譯者的個(gè)人色彩會(huì)更強(qiáng)，進(jìn)而會(huì)更多機(jī)率地出現(xiàn)誤導(dǎo)讀者的可能，盡管一般而言，譯者的辛勤勞動(dòng)確實(shí)使其比普通讀者更加熟悉原著。正是出于此般考慮，譯者序并未隨同譯稿一并完成。原作者的觀點(diǎn)、主張及理論，由讀者細(xì)閱后——甚或?qū)φ沼⑽脑妗圆毂懔?。畢竟，一本?yōu)秀的著作，不同的人或者同一個(gè)人在不同的時(shí)空?qǐng)龊?，?huì)從中讀出不同的見(jiàn)地，又何必以“一時(shí)的一己之見(jiàn)”有意無(wú)意地把讀者引向某個(gè)方向，而遮擋住了其他的方向？不過(guò)，經(jīng)高等教育出版社編輯宋軍女士的提醒，我改變了初衷。誠(chéng)如她所言，譯者序并不僅僅是對(duì)原著進(jìn)行必要的介紹，也要就譯者在翻譯過(guò)程中遭遇的問(wèn)題和處理策略周告大家，藉此或可對(duì)閱讀與理解有所裨益。就《行政國(guó)的正當(dāng)程序》而論，這后一點(diǎn)似乎尤為重要。自1999年蒙陳端洪博士抬愛(ài)、有幸被委以本書的翻譯工作開始，我先后三次進(jìn)行從頭至尾的翻譯及修改。其間，還曾請(qǐng)北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授撥冗校對(duì)。

內(nèi)容概要

本書是美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院知名公法學(xué)者杰里·馬肖教授的一部力作。該書雖然出版于1985年，但實(shí)際上是馬肖教授長(zhǎng)期關(guān)注和研究美國(guó)憲法正當(dāng)程序條款的結(jié)晶，而其學(xué)術(shù)價(jià)值和影響力直至今日仍未過(guò)時(shí)。在美國(guó)，憲法第5條、第14條修正案的正當(dāng)程序條款，在憲法訴訟中享有極高的援引率，尤其成為上世紀(jì)70年代所謂的“正當(dāng)程序革命”的憲法文本依據(jù)。     在一定程度上，這種新意源于視角的轉(zhuǎn)換。在本書中，我力圖從憲法裁判的要求這一角度來(lái)考慮行政的正當(dāng)程序，進(jìn)而闡發(fā)一種理論。這種理論既可以延續(xù)我們的憲政歷史，與我們獨(dú)特的自由民主政治哲學(xué)保持一致，與現(xiàn)代行政國(guó)家相適應(yīng)，又可以在訴訟中得以運(yùn)用。這個(gè)兼具理論性和實(shí)踐性的期望，引導(dǎo)我重新思考一些舊的問(wèn)題，并提出一些新的問(wèn)題。新的問(wèn)題主要有：（1）評(píng)估戈德伯格訴凱利案的“正當(dāng)程序革命”，以及它對(duì)當(dāng)今政治組織的意義；（2）判斷普通法律對(duì)話的價(jià)值，以及它對(duì)正當(dāng)程序裁判之結(jié)構(gòu)的意義；（3）分析行政程序的創(chuàng)制權(quán)在各法律機(jī)構(gòu)之間的適當(dāng)配置。對(duì)這些問(wèn)題的反思構(gòu)成第一章、第二章、第六章及第七章的主要內(nèi)容。

書籍目錄

前言第一章 革命是成功的嗎?　正當(dāng)程序條款的發(fā)展　當(dāng)代對(duì)正當(dāng)程序的關(guān)懷：法律和歷史的視角　重述當(dāng)代對(duì)正當(dāng)程序的關(guān)懷　對(duì)即將展開之論證的概述第二章 適當(dāng)性模式　普通程序　適當(dāng)程序　適當(dāng)性：一種技術(shù)和一種規(guī)范性理想　樂(lè)園上空的陰霾　實(shí)際運(yùn)作中的適當(dāng)性模式——最高法院早期稅收案例　對(duì)稅收正當(dāng)程序理論的初步反思　實(shí)體、程序和有關(guān)法院的映像　方法論轉(zhuǎn)向的隱含之意　適當(dāng)性：一個(gè)初步評(píng)價(jià)第三章 效能模式　效能模式簡(jiǎn)史　埃爾德里奇案以后法律原理的不連貫性　社會(huì)成本計(jì)算在知識(shí)上的狂妄　效能模式和正當(dāng)程序裁判的憲法地位　持續(xù)的混亂和改革之路第四章 趨向尊嚴(yán)價(jià)值模式　正當(dāng)程序裁判中的自然權(quán)利傳統(tǒng)　當(dāng)代對(duì)自然權(quán)利方法的興趣　尊嚴(yán)理論的吸引力　尊嚴(yán)視角受到的挑戰(zhàn)　對(duì)作為政治理想的人類尊嚴(yán)的一個(gè)注釋第五章 尊嚴(yán)程序和自由主義傳統(tǒng)　對(duì)程序價(jià)值的直覺(jué)闡述　理論的辯護(hù)　一種審慎的方法　假設(shè)的適用　初步評(píng)估：尊嚴(yán)模式和兄弟會(huì)主張第六章 尊嚴(yán)適當(dāng)性　適當(dāng)性的尊嚴(yán)基礎(chǔ)　評(píng)估自由民主基礎(chǔ)上的適當(dāng)性模式第七章 超越憲法裁判　參與行政政策形成過(guò)程的理想　維護(hù)福利國(guó)家的權(quán)利　規(guī)則的專政索引

章節(jié)摘錄

第一章　革命是成功的嗎?“未經(jīng)正當(dāng)法律程序”，不得剝奪任何人的“生命、自由或財(cái)產(chǎn)”，這一原則在確立之時(shí)似乎是明白無(wú)疑和不成問(wèn)題的。很顯然，保障人身與財(cái)產(chǎn)的安全，是實(shí)現(xiàn)獨(dú)立革命①基本目標(biāo)的應(yīng)有之義。并且，對(duì)人身與財(cái)產(chǎn)安全予以保障的最低要求是，政府官員必須受一般法律規(guī)范的約束。在英國(guó)及其殖民地，人們普遍認(rèn)為，“正當(dāng)法律程序”意味著以“普通法”(包括立法)為依據(jù)，而且，“生命、自由或財(cái)產(chǎn)”也間接地表明了，刑事和民事程序皆受制于正當(dāng)程序的束縛。觀察過(guò)去的兩個(gè)世紀(jì)，這種最初的理解盡管大體上是正確的，但如果不是原始的，也似乎是田園式的。假如我們的先輩們沒(méi)能預(yù)見(jiàn)到，正當(dāng)法律程序會(huì)意指：任何法律不得干預(yù)婦女在懷孕三個(gè)月內(nèi)的墮胎“自由”，或者領(lǐng)享福利的人終有一天在公共財(cái)政中擁有了財(cái)產(chǎn)利益，他們當(dāng)然是情有可原的。美國(guó)憲政主義在這兩百年里的重新定位是備受關(guān)注的，更實(shí)在地說(shuō)，是難以置信的。而且，隨著一個(gè)只具備有限目的和微弱手段的政府轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代行政國(guó)家，對(duì)正當(dāng)法律程序觀念的精心解說(shuō)，已經(jīng)成為重新定位憲政主義的主要方式。如果說(shuō)人身保護(hù)狀是“偉大的令狀”，那么，正當(dāng)程序必定是“偉大的條款”。

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《行政國(guó)的正當(dāng)程序》由高等教育出版社出版。

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