程序正義

前言

　　呈現(xiàn)在讀者諸君面前的《程序正義——向個(gè)人的分配》，是邁克爾?D．貝勒斯的一部經(jīng)典作品。 貝勒斯是美國佛羅里達(dá)州立大學(xué)哲學(xué)系教授，著名的法律哲學(xué)學(xué)者。除了本書之外，他還有《立法的原則：政治權(quán)威的運(yùn)用（Principles of Legislation：The Uses of Political Authority)》（1978)、《道德與人口政策（Morality and Population Policy)》（1980)、《正義、權(quán)利與侵權(quán)法（Justice，Rights and Tort Law)》（1983)、《法律的原則：一個(gè)規(guī)范的分析（Principles of Law：A Normative Analysis)》（1987，已有中文譯本)、《哈特的法律哲學(xué)（Hart"s Legal Philosophy：An Examination)》（1992)等著作。 關(guān)于程序正義，法學(xué)界的研究可謂繁復(fù)。但這種研究通常關(guān)注的主要是個(gè)別領(lǐng)域或個(gè)別情況下的程序正義。真正從更普遍的意義上對程序正義展開討論，并進(jìn)而提出一個(gè)一般性的程序正義理論的，還是很少?？梢哉f，貝勒斯的這部著作，是進(jìn)行這種一般性理論論述的一次有益而深刻的嘗試。 說這部著作是對程序正義問題的一個(gè)更為一般性的研究，并不是說它探討了程序正義的全部。實(shí)際上，就“程序”一詞而言，根據(jù)貝勒斯的分析，人們通常在以下三種語境下使用它：作出集體決定或選舉代表的程序，典型的是議會程序；對兩造爭端進(jìn)行裁決的程序，典型的是民事訴訟；作出使相對方承擔(dān)負(fù)擔(dān)或享受利益的決定的程序，典型的是行政行為和刑事追訴行為。貝勒斯在這部著作中考察的主要是最后一種情況。 為了提出一個(gè)一般性的程序正義理論，作者首先從對抗式審判模式出發(fā)，對該模式下的傳統(tǒng)程序原則，比如，無偏私、得到聽證的機(jī)會、形式正義，等等，進(jìn)行了深入的探討和分析。之所以首先對對抗式審判模式進(jìn)行分析，現(xiàn)實(shí)的理由是，人們（尤其是律師)對這種模式非常熟悉。更深層次的理由是，這個(gè)模式包含了程序正義的核心原則。 接著，作者提出了一個(gè)評價(jià)程序的基本理論規(guī)范。根據(jù)這個(gè)規(guī)范，只有當(dāng)一個(gè)程序能夠使程序的錯(cuò)誤成本（error costs)加道德成本（moral costs)加直接成本（direct costs)再減去過程利益（process benefits)的總和最小化的時(shí)候，該程序才是一個(gè)恰當(dāng)?shù)某绦颉Ｓ霉奖磉_(dá)就是：最小化（Ec+Mc+Dc—PB)之和。根據(jù)這一基本規(guī)范，盡管體現(xiàn)在對抗式審判模式下的主要程序原則都是合理的，但對抗式審判模式本身，并不是每一種情形下的最佳程序模式。對抗式審判模式是有它的重大局限的。為此，作者指出，針對不同的情形，有必要采用不同的程序模式。除對抗式審判模式之外，其他程序模式包括：官僚調(diào)查模式、管理模式、職業(yè)服務(wù)模式和協(xié)商模式?！　∽詈?，作者把前述基本理論規(guī)范應(yīng)用到兩個(gè)最為常見的負(fù)擔(dān)／利益應(yīng)用領(lǐng)域：一個(gè)是對職業(yè)人士進(jìn)行懲戒的程序，另一個(gè)是各種不同的雇用決定。這兩個(gè)領(lǐng)域，幾乎包含了由法律或道德支配的施加負(fù)擔(dān)、賦予利益、終止利益和減輕負(fù)擔(dān)的決定的全部組合。因此，它們構(gòu)成了一個(gè)評價(jià)該理論的幾乎全部現(xiàn)實(shí)情形的集合。通過對不同情形的具體分析，作者認(rèn)為，前述基本理論規(guī)范是站得住腳的。　　就譯者本人的體會而言，這部著作簡潔卻細(xì)致、深入又淺出、冷靜而深刻。為了能夠讓讀者朋友在閱讀這一著作的過程中，不致因翻譯的拙劣而無法獲得一種本應(yīng)獲得的智識上的愉悅，譯者對譯稿進(jìn)行了一而再、再而三的校讀與修訂（請參見“譯后記”)，以期至少達(dá)到忠實(shí)準(zhǔn)確地表達(dá)原意的地步，盡管不當(dāng)之處或者錯(cuò)誤總是難免的。請愛好法律學(xué)術(shù)的讀者諸君拿起它，一口氣讀下去，必有收獲。余皆毋需贅言?！　∈菫樾?。　　鄧海平　　2005年4月30日

內(nèi)容概要

法學(xué)界對程序正義的問題研究的并不少，但主要關(guān)注個(gè)別領(lǐng)域或個(gè)別情況下，是否實(shí)現(xiàn)了正義。真正從更普遍的意義上，研究一般的程序正義問題，還是很少的。該書可以說填補(bǔ)了這一領(lǐng)域的空白。作者主要關(guān)注程序的道德方面。    一般來說，在三種語境下使用程序一詞：做出集體決定或選舉代表的程序，典型的是議會程序；對兩造爭端進(jìn)行裁決的程序，典型的是民事訴訟；對相對方做出負(fù)擔(dān)或利益行為的程序，典型的是行政行為和刑事追訴行為。作者主要研究的是最后一種程序。     該書對程序理論進(jìn)行了一次系統(tǒng)的分析，被公認(rèn)為是這一領(lǐng)域的的一部經(jīng)典之作。

書籍目錄

第一章 導(dǎo)論  程序語境  某些區(qū)分  一種規(guī)范的方法　對抗式審判模式第一部分　傳統(tǒng)原則　第二章　無偏私　　利益、偏見和必要性　　獨(dú)立性　　單方接觸　　小結(jié)　第三章　得到聽證的機(jī)會　　聽證公開　　及時(shí)性和通知　　證據(jù)的提交　　辯護(hù)　　記錄　　上訴　　小結(jié)　第四章　決定的依據(jù)　　自由裁量權(quán)　　標(biāo)準(zhǔn)　　結(jié)論和理由　　舉證責(zé)任　　司法審查　　小結(jié)　第五章　形式正義　　一致性　　遵循先例　　服從規(guī)則　　小結(jié)第二部分　理 論　第六章 一種理論論證　　經(jīng)濟(jì)成本　　道德成本　　過程利益　　基本原則的合理性　　小結(jié)　第七章　法律的限度　　國家行為　　剝奪　　重要性　　特殊標(biāo)準(zhǔn)　　替代性保護(hù)　　小結(jié)　第八章 替代性決定模式　　對抗式審判的局限　　替代模式　　模式選擇　　小結(jié)第三部分　應(yīng) 用　第九章職業(yè)懲戒　　法律和審判　　無偏私　　得到聽證的機(jī)會　　調(diào)查結(jié)論、理由和形式正義　　小結(jié)　第十章　雇用決定　　聘用　　業(yè)績和提升　　懲戒和降職　　終止雇用　　小結(jié)著作索引案例目錄名詞索引譯后記

章節(jié)摘錄

　　程序正義要求決定人是無偏私的，這幾乎得到了普遍的承認(rèn)。但是，完全的無偏私不是總能實(shí)現(xiàn)的，并且有些時(shí)候它到底所指為何是不清楚的。在刑法和民法中，個(gè)人有由一個(gè)無偏私的法庭(tribu．nal)來審理他或她的案件的公認(rèn)人權(quán)。《民事權(quán)利和政治權(quán)利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights)》[UN 1966，art．14(1)]和《美洲人權(quán)公約(American Convention On HumanRights)》(OAS 1969，an．8．1)都承認(rèn)得到“一個(gè)合格的(conpe-tent)、獨(dú)立的和無偏私的法庭”的審判的權(quán)利?！度藱?quán)和基本自由保障歐洲公約(European Convention．加r the Protection of Human Rightsand Fundamental Freedoms)》也要求法庭應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的和無偏私的，但是它未規(guī)定合格性(conpetence)這一要求[CE 1950，art．6(1)]?！　∫粋€(gè)決定人要是合格的，其就必須得到合法授權(quán)，知悉賴以作出決定的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，并且應(yīng)當(dāng)有根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)評判證據(jù)的智識能力。法官的合格性[與管轄權(quán)(jurisdiction)相對」很少會成為法律上的爭議，因?yàn)榉ü偻ǔ６挤戏ǘǖ娜蚊鼧?biāo)準(zhǔn)，并且，當(dāng)事人也不愿意為了諸如酗酒這樣的問題去挑戰(zhàn)法官的合格性(judicial conpetence)，因?yàn)楫?dāng)事人害怕這樣做會增加法官的敵意。在司法領(lǐng)域之外，作出負(fù)擔(dān)／利益決定的各種人的合格性問題則可能是一個(gè)更為重要的因素。例如，如果提升決定和授予終身職位的決定(tenure decision)是由非學(xué)術(shù)人員作出的話，大部分學(xué)術(shù)人員都會表示反對。我們不會進(jìn)一步考慮成為一個(gè)合格的決定人的各種條件，因?yàn)檫@在很大程度上取決于決定的對象(subject matter)?！　～@得一個(gè)無偏私的法庭的權(quán)利同樣也得到許多憲法的承認(rèn)。美國憲法的正當(dāng)程序保障(第5修正案和第14修正案第1款)規(guī)定了法庭必須是無偏私的?！都幽么髾?quán)利和自由憲章(Canadian Charterof Rights and Freedom)》承認(rèn)，在所有刑事犯罪中，公民都有得到一個(gè)“獨(dú)立的、無偏私的法庭”的審判的權(quán)利[art．11(d)]。該憲章對“基本正義(fundamental justice)”的要求，或許至少也要求在其他情形下也應(yīng)保持無偏私(加拿大權(quán)利和自由憲章，§7)?！　～@得一個(gè)無偏私的法庭的權(quán)利也為法律所承認(rèn)。幾個(gè)世紀(jì)以來，法庭應(yīng)無偏私這一要求一直都是普通法自然正義的兩原則之一(Schauer 1976，48)。這里的基本觀念是，沒有人可以擔(dān)任他或她自己的案件中的法官。這個(gè)原則通常都被認(rèn)為包括這樣一些內(nèi)容，決定人(1)對結(jié)果不能擁有特定利益，(2)在聽證中不得有偏袒行為(prejudicial conduct)，(3)不能審理對他或她先前作出的決定的上訴，(4)不能同時(shí)擔(dān)任控方和法官，并且(5)不能表現(xiàn)出偏見(bias)(MacDonald 1987，237 n．37)。　　APA現(xiàn)在規(guī)定行政法法官(administrafive law judges)要具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性和無偏私。它禁止他們被分派“與他們作為行政法法官所承擔(dān)的職能不相稱的職能”。當(dāng)他們遭到起訴時(shí)，比如當(dāng)他們因職能履行不當(dāng)或低效而受到指控時(shí)，這種指控是由“考績制度維護(hù)委員會(Merit Systems Protection Boald)”而不是他們所在的特定行政機(jī)構(gòu)來調(diào)查處理的(5 U．S．C．§§3105 and 7521)。最后，MSA規(guī)定，若存在“偏見、偏袒、(和)利益”，主審法官就喪失了資格(．dis-qualifying)[MSA§4-202(b)]?！　±硇匀嗽谒麄兤谕畹纳鐣?，會接受無偏私的、獨(dú)立的決定人這個(gè)原則。盡管若決定人偏袒某個(gè)人時(shí)，此人的境況都會變得更好，但是允許偏私不會是一個(gè)可接受的原則。偏私的核心問題是，要確保此種偏私有利于而非有害于自身。許多人可能只能在少數(shù)情形下合理地?fù)碛写朔N信心，少數(shù)人可能有理由在許多情況下都有此種信心。但是這里我們是在考慮一個(gè)適用于整個(gè)社會中的所有情形的普遍性原則。因此，大多數(shù)人在無偏私原則下都會過得最好。只有這樣的一個(gè)原則才可能得到大多數(shù)人的公開承認(rèn)和接受，而對于適用于整個(gè)社會的原則來說，得到大多數(shù)人的公開承認(rèn)和接受是必須的。當(dāng)然，我們需要在這個(gè)原則和其他原則之間作出權(quán)衡，并且在某些情況下其他原則比該原則更加重要?！　∫虼耍?fù)擔(dān)／利益決定中的一個(gè)根本性的程序正義原則是，決定人必須是獨(dú)立的和無偏私的。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，獨(dú)立性和無偏私都得到了強(qiáng)有力的支撐。行政法領(lǐng)域?qū)Κ?dú)立性的要求要弱一些，在非正式?jīng)Q定中更是如此。在法律領(lǐng)域之外，很難要求決定人必須是獨(dú)立的，有時(shí)候這樣的要求甚至是毫無指望的?！　∮腥齻€(gè)主要的因素可能妨礙決定人保持獨(dú)立和無偏私。首先，他們可能因?yàn)槔鏇_突或偏見而缺乏無偏私。其次，他們可能處在一個(gè)利害相關(guān)人或組織的控制之下，或擁有與獨(dú)立性和無偏私不相容的職能。第三，他們可能以一種至少表明他們有偏私的方式從一個(gè)利害相關(guān)人處得到信息。

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