程序正義

前言

　　呈現(xiàn)在讀者諸君面前的《程序正義——向個人的分配》，是邁克爾?D．貝勒斯的一部經(jīng)典作品。 貝勒斯是美國佛羅里達州立大學哲學系教授，著名的法律哲學學者。除了本書之外，他還有《立法的原則：政治權威的運用（Principles of Legislation：The Uses of Political Authority)》（1978)、《道德與人口政策（Morality and Population Policy)》（1980)、《正義、權利與侵權法（Justice，Rights and Tort Law)》（1983)、《法律的原則：一個規(guī)范的分析（Principles of Law：A Normative Analysis)》（1987，已有中文譯本)、《哈特的法律哲學（Hart"s Legal Philosophy：An Examination)》（1992)等著作。 關于程序正義，法學界的研究可謂繁復。但這種研究通常關注的主要是個別領域或個別情況下的程序正義。真正從更普遍的意義上對程序正義展開討論，并進而提出一個一般性的程序正義理論的，還是很少?？梢哉f，貝勒斯的這部著作，是進行這種一般性理論論述的一次有益而深刻的嘗試。 說這部著作是對程序正義問題的一個更為一般性的研究，并不是說它探討了程序正義的全部。實際上，就“程序”一詞而言，根據(jù)貝勒斯的分析，人們通常在以下三種語境下使用它：作出集體決定或選舉代表的程序，典型的是議會程序；對兩造爭端進行裁決的程序，典型的是民事訴訟；作出使相對方承擔負擔或享受利益的決定的程序，典型的是行政行為和刑事追訴行為。貝勒斯在這部著作中考察的主要是最后一種情況。 為了提出一個一般性的程序正義理論，作者首先從對抗式審判模式出發(fā)，對該模式下的傳統(tǒng)程序原則，比如，無偏私、得到聽證的機會、形式正義，等等，進行了深入的探討和分析。之所以首先對對抗式審判模式進行分析，現(xiàn)實的理由是，人們（尤其是律師)對這種模式非常熟悉。更深層次的理由是，這個模式包含了程序正義的核心原則。 接著，作者提出了一個評價程序的基本理論規(guī)范。根據(jù)這個規(guī)范，只有當一個程序能夠使程序的錯誤成本（error costs)加道德成本（moral costs)加直接成本（direct costs)再減去過程利益（process benefits)的總和最小化的時候，該程序才是一個恰當?shù)某绦颉Ｓ霉奖磉_就是：最小化（Ec+Mc+Dc—PB)之和。根據(jù)這一基本規(guī)范，盡管體現(xiàn)在對抗式審判模式下的主要程序原則都是合理的，但對抗式審判模式本身，并不是每一種情形下的最佳程序模式。對抗式審判模式是有它的重大局限的。為此，作者指出，針對不同的情形，有必要采用不同的程序模式。除對抗式審判模式之外，其他程序模式包括：官僚調查模式、管理模式、職業(yè)服務模式和協(xié)商模式?！　∽詈?，作者把前述基本理論規(guī)范應用到兩個最為常見的負擔／利益應用領域：一個是對職業(yè)人士進行懲戒的程序，另一個是各種不同的雇用決定。這兩個領域，幾乎包含了由法律或道德支配的施加負擔、賦予利益、終止利益和減輕負擔的決定的全部組合。因此，它們構成了一個評價該理論的幾乎全部現(xiàn)實情形的集合。通過對不同情形的具體分析，作者認為，前述基本理論規(guī)范是站得住腳的?！　【妥g者本人的體會而言，這部著作簡潔卻細致、深入又淺出、冷靜而深刻。為了能夠讓讀者朋友在閱讀這一著作的過程中，不致因翻譯的拙劣而無法獲得一種本應獲得的智識上的愉悅，譯者對譯稿進行了一而再、再而三的校讀與修訂（請參見“譯后記”)，以期至少達到忠實準確地表達原意的地步，盡管不當之處或者錯誤總是難免的。請愛好法律學術的讀者諸君拿起它，一口氣讀下去，必有收獲。余皆毋需贅言?！　∈菫樾?。　　鄧海平　　2005年4月30日

內容概要

法學界對程序正義的問題研究的并不少，但主要關注個別領域或個別情況下，是否實現(xiàn)了正義。真正從更普遍的意義上，研究一般的程序正義問題，還是很少的。該書可以說填補了這一領域的空白。作者主要關注程序的道德方面。    一般來說，在三種語境下使用程序一詞：做出集體決定或選舉代表的程序，典型的是議會程序；對兩造爭端進行裁決的程序，典型的是民事訴訟；對相對方做出負擔或利益行為的程序，典型的是行政行為和刑事追訴行為。作者主要研究的是最后一種程序。     該書對程序理論進行了一次系統(tǒng)的分析，被公認為是這一領域的的一部經(jīng)典之作。

書籍目錄

第一章 導論  程序語境  某些區(qū)分  一種規(guī)范的方法　對抗式審判模式第一部分　傳統(tǒng)原則　第二章　無偏私　　利益、偏見和必要性　　獨立性　　單方接觸　　小結　第三章　得到聽證的機會　　聽證公開　　及時性和通知　　證據(jù)的提交　　辯護　　記錄　　上訴　　小結　第四章　決定的依據(jù)　　自由裁量權　　標準　　結論和理由　　舉證責任　　司法審查　　小結　第五章　形式正義　　一致性　　遵循先例　　服從規(guī)則　　小結第二部分　理 論　第六章 一種理論論證　　經(jīng)濟成本　　道德成本　　過程利益　　基本原則的合理性　　小結　第七章　法律的限度　　國家行為　　剝奪　　重要性　　特殊標準　　替代性保護　　小結　第八章 替代性決定模式　　對抗式審判的局限　　替代模式　　模式選擇　　小結第三部分　應 用　第九章職業(yè)懲戒　　法律和審判　　無偏私　　得到聽證的機會　　調查結論、理由和形式正義　　小結　第十章　雇用決定　　聘用　　業(yè)績和提升　　懲戒和降職　　終止雇用　　小結著作索引案例目錄名詞索引譯后記

章節(jié)摘錄

　　程序正義要求決定人是無偏私的，這幾乎得到了普遍的承認。但是，完全的無偏私不是總能實現(xiàn)的，并且有些時候它到底所指為何是不清楚的。在刑法和民法中，個人有由一個無偏私的法庭(tribu．nal)來審理他或她的案件的公認人權。《民事權利和政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights)》[UN 1966，art．14(1)]和《美洲人權公約(American Convention On HumanRights)》(OAS 1969，an．8．1)都承認得到“一個合格的(conpe-tent)、獨立的和無偏私的法庭”的審判的權利?！度藱嗪突咀杂杀Ｕ蠚W洲公約(European Convention．加r the Protection of Human Rightsand Fundamental Freedoms)》也要求法庭應當是獨立的和無偏私的，但是它未規(guī)定合格性(conpetence)這一要求[CE 1950，art．6(1)]?！　∫粋€決定人要是合格的，其就必須得到合法授權，知悉賴以作出決定的標準或規(guī)范，并且應當有根據(jù)標準評判證據(jù)的智識能力。法官的合格性[與管轄權(jurisdiction)相對」很少會成為法律上的爭議，因為法官通常都符合法定的任命標準，并且，當事人也不愿意為了諸如酗酒這樣的問題去挑戰(zhàn)法官的合格性(judicial conpetence)，因為當事人害怕這樣做會增加法官的敵意。在司法領域之外，作出負擔／利益決定的各種人的合格性問題則可能是一個更為重要的因素。例如，如果提升決定和授予終身職位的決定(tenure decision)是由非學術人員作出的話，大部分學術人員都會表示反對。我們不會進一步考慮成為一個合格的決定人的各種條件，因為這在很大程度上取決于決定的對象(subject matter)?！　～@得一個無偏私的法庭的權利同樣也得到許多憲法的承認。美國憲法的正當程序保障(第5修正案和第14修正案第1款)規(guī)定了法庭必須是無偏私的。《加拿大權利和自由憲章(Canadian Charterof Rights and Freedom)》承認，在所有刑事犯罪中，公民都有得到一個“獨立的、無偏私的法庭”的審判的權利[art．11(d)]。該憲章對“基本正義(fundamental justice)”的要求，或許至少也要求在其他情形下也應保持無偏私(加拿大權利和自由憲章，§7)?！　～@得一個無偏私的法庭的權利也為法律所承認。幾個世紀以來，法庭應無偏私這一要求一直都是普通法自然正義的兩原則之一(Schauer 1976，48)。這里的基本觀念是，沒有人可以擔任他或她自己的案件中的法官。這個原則通常都被認為包括這樣一些內容，決定人(1)對結果不能擁有特定利益，(2)在聽證中不得有偏袒行為(prejudicial conduct)，(3)不能審理對他或她先前作出的決定的上訴，(4)不能同時擔任控方和法官，并且(5)不能表現(xiàn)出偏見(bias)(MacDonald 1987，237 n．37)?！　PA現(xiàn)在規(guī)定行政法法官(administrafive law judges)要具有相當?shù)莫毩⑿院蜔o偏私。它禁止他們被分派“與他們作為行政法法官所承擔的職能不相稱的職能”。當他們遭到起訴時，比如當他們因職能履行不當或低效而受到指控時，這種指控是由“考績制度維護委員會(Merit Systems Protection Boald)”而不是他們所在的特定行政機構來調查處理的(5 U．S．C．§§3105 and 7521)。最后，MSA規(guī)定，若存在“偏見、偏袒、(和)利益”，主審法官就喪失了資格(．dis-qualifying)[MSA§4-202(b)]。　　理性人在他們期望生活的社會中，會接受無偏私的、獨立的決定人這個原則。盡管若決定人偏袒某個人時，此人的境況都會變得更好，但是允許偏私不會是一個可接受的原則。偏私的核心問題是，要確保此種偏私有利于而非有害于自身。許多人可能只能在少數(shù)情形下合理地擁有此種信心，少數(shù)人可能有理由在許多情況下都有此種信心。但是這里我們是在考慮一個適用于整個社會中的所有情形的普遍性原則。因此，大多數(shù)人在無偏私原則下都會過得最好。只有這樣的一個原則才可能得到大多數(shù)人的公開承認和接受，而對于適用于整個社會的原則來說，得到大多數(shù)人的公開承認和接受是必須的。當然，我們需要在這個原則和其他原則之間作出權衡，并且在某些情況下其他原則比該原則更加重要?！　∫虼?，負擔／利益決定中的一個根本性的程序正義原則是，決定人必須是獨立的和無偏私的。在刑法領域內，獨立性和無偏私都得到了強有力的支撐。行政法領域對獨立性的要求要弱一些，在非正式?jīng)Q定中更是如此。在法律領域之外，很難要求決定人必須是獨立的，有時候這樣的要求甚至是毫無指望的?！　∮腥齻€主要的因素可能妨礙決定人保持獨立和無偏私。首先，他們可能因為利益沖突或偏見而缺乏無偏私。其次，他們可能處在一個利害相關人或組織的控制之下，或擁有與獨立性和無偏私不相容的職能。第三，他們可能以一種至少表明他們有偏私的方式從一個利害相關人處得到信息。

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