國際私法中的最密切聯(lián)系原則研究

前言

　　自1894年英國學(xué)者菲利摩爾（Robert Joseph Phillimore）的“Commentaries upon international law： Private international law or comity”為傅蘭雅（John Fryer）以《各國交涉便法論》之名引入中國起算，我國近現(xiàn)代意義上的國際私法發(fā)展亦不過百余年的光景。雖說早在唐律中就有“化外人相犯”的規(guī)定，但中國法律傳統(tǒng)中缺乏進(jìn)行國際私法研習(xí)與實(shí)踐的直接經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)為不爭之事實(shí)。于是，過去、現(xiàn)在乃至可以預(yù)見的未來，介引域外國際私法的理論資源及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)將是我國學(xué)界的重要工作之一。當(dāng)然，這些介引的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，都必須是對(duì)我國國際私法的研究和實(shí)踐有所助益。從這個(gè)意義上講，以地方情境為基礎(chǔ)的反思性研究當(dāng)為此類介引的應(yīng)有之意。　　在現(xiàn)代國際私法的發(fā)展問題上，最密切聯(lián)系原則以其先進(jìn)的理念追求和靈活的規(guī)則設(shè)計(jì)而備受學(xué)界矚目。國內(nèi)學(xué)者也對(duì)此做了大量研究工作。但客觀地講，系統(tǒng)地梳理、總結(jié)、反思和展望該原則的成果還不多見，而上述工作對(duì)于我們把握最密切聯(lián)系原則的精髓并將其科學(xué)地應(yīng)用于我國國際私法實(shí)踐卻又是十分必要的。

內(nèi)容概要

本書采用比較研究方法、歷史研究方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法以及實(shí)證研究方法，對(duì)最密切聯(lián)系原則從學(xué)說、立法到司法實(shí)踐進(jìn)行全方位的探討。    從歷史發(fā)展與辯證的視角，運(yùn)用實(shí)然和應(yīng)然的法哲學(xué)原理，分析最密切聯(lián)系原則產(chǎn)生的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、法律背景及哲學(xué)思想根源，明確其在國際私法體系中的地位、作用并指出其局限性。根據(jù)最密切聯(lián)系原則在各國傳統(tǒng)領(lǐng)域適用的分析，對(duì)理論與實(shí)踐中的發(fā)展進(jìn)行前瞻性研究。    在分析我國采用最密切聯(lián)系原則現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對(duì)該原則中涉及的重要問題進(jìn)行了理性的思考，指出了我國立法、司法實(shí)踐中存在的問題，并提出完善中國最密切聯(lián)系原則的理論構(gòu)想。在理論的基礎(chǔ)上，作品對(duì)中國適用最密切聯(lián)系原則從一般規(guī)定，合同、一般侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的法律適用及其他領(lǐng)域方面提出了適合中國國情的立法建議。

作者簡介

馬志強(qiáng)，男，回族，1972年生，河南人，法學(xué)博士，現(xiàn)任職于鄭州大學(xué)法學(xué)院。長期從事國際私法的教學(xué)工作，主要研究方向?yàn)闆_突法與國際民事訴訟法。先后參與多項(xiàng)省部級(jí)項(xiàng)目，在期刊雜志發(fā)表學(xué)術(shù)論文20余篇。

書籍目錄

序言引言第一章 最密切聯(lián)系原則的確立　第一節(jié) 理論之源：薩維尼的“法律關(guān)系本座說”　　一、薩維尼國際私法理論的核心內(nèi)容　　二、“法律關(guān)系本座說”的影響與缺陷　　三、“法律關(guān)系本座說”與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系　第二節(jié) 理論之泉：美國“沖突法革命”諸理論　　一、庫克的“本地法說”　　二、卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則說”　　三、柯里的“政府利益分析說　　四、利弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”　第三節(jié) 判例先行：美國司法實(shí)踐　　　　一、奧廷訴奧廷案（Auten V. Auten）　　二、貝科克訴杰克遜案（Babcock V. Jackson）　第四節(jié) 正式確立：美國《第二次沖突法重述》　第五節(jié) 確立原因：多種因素共同作用　　一、政治與經(jīng)濟(jì)原因　　二、法律原因　　三、法哲學(xué)土壤第二章 最密切聯(lián)系原則的適用　第一節(jié) 最密切聯(lián)系原則在英美法系國家的適用　　一、美國　　二、英國　　三、加拿大　第二節(jié) 最密切聯(lián)系原則在大陸法系國家的適用　　一、奧地利　　二、瑞士　　三、德國　　四、日本　第三節(jié) 最密切聯(lián)系原則在國際條約中的體現(xiàn)　　一、1980年《羅馬公約》與2008年《羅馬I規(guī)則》　　二、1985年《海牙公約》　　三、2007年《羅馬Ⅱ規(guī)則》　第四節(jié) 最密切聯(lián)系原則的發(fā)展　　一、理論發(fā)展　　二、實(shí)踐拓展第三章 中國對(duì)最密切聯(lián)系原則的繼受　第一節(jié) 概況　　一、現(xiàn)行法律體系中的最密切聯(lián)系原則　　二、《中華人民共和國國際私法示范法》中的最密切聯(lián)系原則　　三、《中華人民共和國民法草案》第九編中的最密切聯(lián)系原則　第二節(jié) 特質(zhì)　　一、適用領(lǐng)域廣且?guī)茁蚀蟆　《?、立法與司法解釋相結(jié)合　　三、確定性與靈活性相結(jié)合　　四、未針對(duì)爭訴點(diǎn)進(jìn)行分割　第三節(jié) 問題　　一、立法與司法解釋中存在的問題　　二、司法實(shí)踐中存在的問題　……第四章 最密切聯(lián)系原則之思問第五章 最密切聯(lián)系原則在中國之完善參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　卡弗斯為法律適用結(jié)果提供了兩條應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)：一是要對(duì)當(dāng)事人公正；二是要符合一定的社會(huì)目的。為了符合這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，他建議法院在決定選擇本國法或外國法問題時(shí)，應(yīng)該認(rèn)真研究導(dǎo)致有關(guān)問題產(chǎn)生的事實(shí)或交易行為，將可能適用的法律規(guī)則和適用結(jié)果與法院地規(guī)則（或其他相關(guān)法域的規(guī)則）和它們的效果進(jìn)行仔細(xì)比較，最后基于當(dāng)事人之間公平正義以及對(duì)沖突法律所引起的社會(huì)政策的充分考慮，決定應(yīng)適用的法律。1965年，卡弗斯在《法律選擇程序》一書中，提出了“虛假?zèng)_突”和“真實(shí)沖突”的概念?？ǜニ拐J(rèn)為：如果在有聯(lián)系的幾個(gè)州中，只有一個(gè)州的實(shí)體法在案件中存在利益，那么，這就是虛假?zèng)_突，結(jié)果將適用這個(gè)州的實(shí)體法；如果一個(gè)以上州的實(shí)體法存在利益，這就構(gòu)成真實(shí)沖突。對(duì)真實(shí)沖突，卡弗斯提出七項(xiàng)“優(yōu)先選擇原則”，其中五項(xiàng)針對(duì)于侵權(quán)案件法律選擇問題，兩項(xiàng)是關(guān)于合同領(lǐng)域中的法律選擇問題。　　卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則說”并不是無懈可擊的，它也遭到了許多學(xué)者的反對(duì)和批判。李浩培先生指出，“他提出的‘公平’標(biāo)準(zhǔn)過于抽象模糊，‘社會(huì)政策’又多種多樣，難以用來進(jìn)行比較，即使……對(duì)法律抵觸問題作出妥善解決，也只是解決個(gè)別具體案件，而很難形成一般的法律規(guī)則。”卡弗斯揭開了當(dāng)代美國國際私法學(xué)說向傳統(tǒng)的理論和制度宣戰(zhàn)的序幕。

圖書封面

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