霍姆斯現(xiàn)實主義法學(xué)思想研究

前言

本書是馬聰博士在其同名博士論文基礎(chǔ)上修訂完成的。西方法哲學(xué)是人類文化的重要組成部分，其歷史功用和現(xiàn)實影響已超出了西方文明的范疇。在這一系列眾多的歷史譜系當(dāng)中，奧利弗·溫德爾·霍姆斯大法官算是一位比較有爭議而又有影響的人物。一方面，霍姆斯大法官有著比較特殊的人生經(jīng)歷，特別是他把美國士兵身上的氣質(zhì)和優(yōu)點帶入了法學(xué)領(lǐng)域，這是美國以前大法官所沒有的。另一方面，他提出了很多在當(dāng)時看來比較激進(jìn)怪異的看法。比如他提出了法律的經(jīng)驗論觀點，認(rèn)為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”；他提出了要從壞人的角度認(rèn)識法律的預(yù)測論觀點；他還提出了法律和道德實質(zhì)分離的道德懷疑論的觀點，等等。所有這些理論開啟了美國實用主義法學(xué)的先河，為美國現(xiàn)實主義法學(xué)的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)，也為確立美國自己特色的法學(xué)發(fā)展路徑和司法審判方式打開了新的局面，因此具有重大的歷史意義和時代價值。此外，霍姆斯擁有很強的司法實務(wù)背景，特別是在他擔(dān)任聯(lián)邦最高法院法官期間，曾提出過很多與當(dāng)時多數(shù)保守派法官意見向左的新觀點。若干年后，在美國最高法院他的很多異議都上升為確定的學(xué)說。比如在“洛克納訴紐約州案”一案中，霍姆斯提出了經(jīng)濟(jì)理論不能成為判決案件的依據(jù)。

內(nèi)容概要

奧利弗•溫德爾•霍姆斯是美國近現(xiàn)代史上一位偉大的人物．也是美國司法界一位著名的法官。他和布蘭戴斯、卡多佐、漢德以及馬歇爾大法官，被視為美國歷史上最為杰出的執(zhí)法者。他是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的奠基人，本書主要介紹其現(xiàn)實主義法學(xué)思想。    全書共包括引子、導(dǎo)論以及正文七章。引子和導(dǎo)論部分首先介紹了霍姆斯大法官的生平、經(jīng)歷、他所處的時代背景、以及以他為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)的概況。正文七章分別為“經(jīng)驗論”、“預(yù)測論”，“道德懷疑論”、“《普通法》解讀”、“契約自由和司法克制理論”、“對言論自由保護(hù)的理論”及“尾論”，介紹了霍姆斯現(xiàn)實主義法學(xué)思想的各種觀點以及后人對他的評價。    本書在國內(nèi)首次對霍姆斯的現(xiàn)實主義法學(xué)思想進(jìn)行了較為全面系統(tǒng)的梳理。全書從歷史背景、哲學(xué)背景等多角度來分析霍姆斯的現(xiàn)實主義法學(xué)思想．給人更加開闊的視野。此外我國近代法學(xué)家吳經(jīng)熊從東方人的視角對霍姆斯的評價，也為讀者展現(xiàn)了一個全新的霍姆斯。

作者簡介

馬聰，女，1976年生于山西，法學(xué)博士。先后就讀于西北政法大學(xué)和華東政法大學(xué)，分獲法律史碩士和博士學(xué)位?，F(xiàn)在華南師范大學(xué)法學(xué)院法律史教研室工作，主要承擔(dān)外國法制史和西方法律思想史的教學(xué)和科研工作。

書籍目錄

序前言引子　霍姆斯其人    一、貴族后裔    二、軍旅生涯    三、著書立說    四、伸張正義    五、身后評說導(dǎo)論  第一節(jié)　歷史背景    一、從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會    二、從確定的傳統(tǒng)觀念到多樣化的進(jìn)步主義思想    三、從舊個人主義到新個人主義    四、從自由放任到社會控制與社會計劃  第二節(jié)　哲學(xué)背景——實用主義哲學(xué)    一、實用主義哲學(xué)簡介    二、實用主義哲學(xué)的主要觀點    三、實用主義哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用——現(xiàn)實主義法學(xué)　第三節(jié)　霍姆斯現(xiàn)實主義法學(xué)思想簡介    一、理論著作中的現(xiàn)實主義法學(xué)思想    二、司法實踐中的現(xiàn)實主義法學(xué)思想    三、現(xiàn)實主義法學(xué)思想的整理和傳播第一章　經(jīng)驗論　第一節(jié)　觀點的提出      一、“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”    二、在理論著作中出現(xiàn)的“經(jīng)驗論”觀點    三、在司法實踐中出現(xiàn)的“經(jīng)驗論”觀點　第二節(jié)　經(jīng)驗論分析    一、法官在法律的空隙中“立法”    二、對“經(jīng)驗”的解讀    三、對形式主義的批判    四、對制定法的理解    五、對待歷史的態(tài)度    六、經(jīng)驗論產(chǎn)生的社會背景　總結(jié)    一、現(xiàn)實主義法學(xué)與經(jīng)驗論    二、對經(jīng)驗論的哲學(xué)思考    三、經(jīng)驗論的局險性    四、留給后人的遺產(chǎn)第二章　預(yù)測論　第一節(jié)　預(yù)測論的含義    一、法律即預(yù)測    二、壞人的視角    三、權(quán)利義務(wù)  笫二節(jié)　預(yù)測論解析    一、內(nèi)在觀點與外在觀點    二、預(yù)測論在實踐中的作用    三、壞人論與預(yù)測論的矛盾  第三節(jié)　評價    一、對預(yù)測論的評價    二、對壞人論的評價    總結(jié)第三章　道德懷疑論　第一節(jié)　法律和道德的關(guān)系    一、觀點的提出    二、法律與道德實質(zhì)的分離    三、“壞人”和道德    四、霍姆斯的矛盾之處　第二節(jié)　提出道德懷疑論的原因分析    一、對人性陰暗面的認(rèn)識    二、戰(zhàn)爭中恐怖經(jīng)歷的心靈創(chuàng)傷    三、實用主義哲學(xué)的影響　第三節(jié)　對道德懷疑論的評價    一、區(qū)分法律和道德的現(xiàn)實意義    二、道德懷疑論的哲學(xué)思考    總結(jié)第四章　《普通法》解讀　第一節(jié)　法律責(zé)任    一、什么是責(zé)任    二、責(zé)任的歷史淵源　第二節(jié)　刑法思想    一、刑事懲罰的起源    二、犯罪心態(tài)論    三、現(xiàn)代刑法的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)　第三節(jié)　侵權(quán)行為法思想    一、謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)    二、客觀責(zé)任理論　第四節(jié)　財產(chǎn)法和合同法思想    一、財產(chǎn)法    二、合同法　總結(jié)    一、實用主義法哲學(xué)的體現(xiàn)    二、大膽的創(chuàng)新    三、不足之處    四、道德相對主義第五章　契約自由和司法克制理論　第一節(jié)　契約自由和正當(dāng)法律程序條款    一、洛克納訴紐約州案    二、洛克納案中的現(xiàn)實主義法學(xué)思想      三、社會背景——自由資本主義的發(fā)展      四、洛克納案之后——保護(hù)勞工的立法相繼出臺　第二節(jié)　司法克制理論    一、童工案——哈默訴達(dá)根哈特案      二、阿德金斯訴兒童醫(yī)院案    三、阿戴爾訴合眾國案    四、案件發(fā)生的歷史背景    總結(jié)第六章　對言論自由保護(hù)的理論　第一節(jié)　相關(guān)案例介紹    一、謝內(nèi)庫訴合眾國案    二、艾布拉姆斯訴合眾國案    三、吉特洛訴紐約州案    四、惠特尼訴加利福尼亞州案　第二節(jié)　“明顯且現(xiàn)實的危險”原則分析    一、歷史背景    二、哲學(xué)基礎(chǔ)    三、后人的評價    總結(jié)第七章　尾論　第一節(jié)　西方人眼中的霍姆斯    一、法律領(lǐng)域的實用主義者    二、法律領(lǐng)域的革命者    三、法律領(lǐng)域的自由主義者    四、法律領(lǐng)域的機械論者　第二節(jié)　東方人眼中的霍姆斯    一、霍姆斯和施塔姆勒比較    二、霍姆斯和莎士比亞比較    三、兩個對立而又互補趨向    結(jié)尾附：霍姆斯生平簡介主要參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一章經(jīng)驗論第一節(jié)觀點的提出一、“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”霍姆斯的“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”這一命題已經(jīng)成為“法律現(xiàn)代主義的中心口號”，這已經(jīng)是個常識了。霍姆斯這個觀點首次出現(xiàn)在1880年的一篇“對蘭德爾（c.C.Langdell，1826—1906）論合同法”的書評中。他的這個主張是用來反對當(dāng)時哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾使用純粹邏輯的方法來構(gòu)建法律學(xué)說的。有人把霍姆斯的這個基本理論稱為“經(jīng)驗論”，或是“反邏輯論”?！敖?jīng)驗論”不是霍姆斯某個階段的奇思異想，而是他至少保持25年不斷重復(fù)的主題。盡管他不是以相同的字眼表達(dá)它，但是從l880年對蘭德爾的書評到1905年在洛克納訴紐約州一案中的反對意見，都能看到他的這種主張。二、在理論著作中出現(xiàn)的“經(jīng)驗論”觀點在1881年出版的《普通法》開篇就再次強調(diào)了它，作為對認(rèn)為“邏輯”是普通法理論最好的解釋這種看法的局限性的更廣泛的警告。他的這一命題揭示了他的實用主義法律思想的基本信念，對當(dāng)時以及以后很長一段時間美國的法律界重新思考和界定邏輯在法律中的作用以及法律和經(jīng)驗的關(guān)系產(chǎn)生了很大的影響。根據(jù)羅斯科?龐德（RoscoePound，1870—1864）的說法，19世紀(jì)最流行的法學(xué)理論看法是這樣的：“有永恒不變的法律概念，其根源于法律理念本身，這些概念純粹靠邏輯演繹的辦法，原則上對每個案件都隱含著一個詳盡的規(guī)則?！被裟匪箯娏业乜棺h這種對法律的看法。他在《普通法》開篇就開宗明義地說：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多”。他說寫作《普通法》的目的就“在于概括性地介紹普通法。為了達(dá)到這一目的，除了邏輯以外，還需要其他工具。證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部?！商N涵著一個國家數(shù)個世紀(jì)發(fā)展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數(shù)學(xué)教科書一樣對待它。為了知道法是什么，我們必須了解它的過去以及未來趨勢。我們必須交替地參考?xì)v史和現(xiàn)有的立法理論?！边@里所說的“法律”，主要不是指立法機關(guān)制定的成文法，而是法官制定的判例法。誠然，法律推理是判例法的精髓，但是，這種推理不是形式邏輯中的三段論式推理，而是法官根據(jù)經(jīng)驗的推理。尊重歷史傳統(tǒng)是判例法的主要特點之一。法官的經(jīng)驗性推理離不開一定的歷史條件，并隨歷史的發(fā)展而變化。在該書中，他還多次提到類似的觀點。在關(guān)于《無效合同》一章中，霍姆斯第二次明確提到邏輯和經(jīng)驗的關(guān)系，并對他們進(jìn)行了對比。他說：“法律之間的區(qū)別在于經(jīng)驗，而不是邏輯。”在其他地方，他再次以稍微不同的口吻強調(diào)了它：“法律由那些有能力、有經(jīng)驗的人執(zhí)行……他們知道不能因為三段論而犧牲敏銳的感覺”。在1897年他發(fā)表的著名演講《法律的道路》中，也談到了邏輯在法律中的作用。他說：“邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個人心靈中的恬靜感受。然而，確定性一般來說是一個幻覺，而心靈的恬靜并非人之天命。在邏輯形式背后，隱藏著一個判斷，說有關(guān)于在彼此競爭的法律論證之間對其價值與意義的判斷。或許這個判斷通常并沒有明白陳述出來，甚至不為人意識到，但它卻是這整個過程的真正根源與中樞。”他認(rèn)為在“決定法律的內(nèi)容及其發(fā)展的力量”問題上，存在著一種錯誤的觀念，認(rèn)為“在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯?！北M管霍姆斯認(rèn)為“在最寬泛的意義上，這一觀念的確是正確的”，因為對法律的研究和對世界上的其他事物的研究一樣，都要探求因果關(guān)系、揭示事物之問的邏輯和規(guī)律。但是他擔(dān)心的是“比如像我們這樣特定的制度”，是否“能夠像數(shù)學(xué)那樣從某些行為的一般公理中推導(dǎo)出來”？1899年他在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》（LawInScienceAndScienceInLaw）一文中也提到，“法學(xué)院追求一種靈感結(jié)合邏輯的方法，即前提是從權(quán)威那兒理所當(dāng)然地拿來的，不考察前提的價值，然后邏輯是用來得出結(jié)果的唯一工具。”三、在司法實踐中出現(xiàn)的“經(jīng)驗論”觀點在隨后的法官生涯中，霍姆斯以不同的語言一再重復(fù)了這一主題。1905年，霍姆斯在洛克納訴紐約州（Lochnerv.NewYork）一案的反對意見中寫道：“一般命題不能決定具體案件。判決結(jié)果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提?！痹?921年他寫給我國著名法學(xué)家吳經(jīng)熊的信中，在探討戰(zhàn)爭問題時，他這樣說：“我們都努力建立一個我們會喜歡的世界?！覀兯矚g的’是一個深奧的觀念，不能通過討論說明，只能逐步地被改變，常常是通過數(shù)代人的經(jīng)驗?！庇纱丝梢姡@是霍姆斯一生都堅持的立場，而不是某一階段一時沖動的產(chǎn)物?；裟匪沟倪@些話指出了一條通往法理學(xué)之新時代的道路，它“打破了美國法律內(nèi)生的形式主義和空洞的傳統(tǒng)主義”?；裟匪购粲酰ㄔ簯?yīng)該認(rèn)識到他們必須發(fā)揮更深層次意義上的立法功能。法律的生命之源在于“對共同體來說什么是有利的。”感覺到的時代的需求，以及對于什么能夠更好地服務(wù)于公共利益的直覺，“甚至法官和他的同事所共有的偏見”，所有這些在確定統(tǒng)治社會的法律規(guī)則方面起到的作用都要大于邏輯。第二節(jié)經(jīng)驗論分析一、法官在法律的空隙中“立法”（一）“經(jīng)驗論”并不否認(rèn)“邏輯”在法律推理中的作用“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”這句話曾引起很大的爭議，并在一定程度上使人們曲解了法律中邏輯和經(jīng)驗的關(guān)系，認(rèn)為霍姆斯反對在法律中使用邏輯，他還經(jīng)常被貼上“反邏輯”的標(biāo)簽。這句話后來還經(jīng)常成為后人反邏輯的證據(jù)。比如，布魯爾（Brewer）就認(rèn)為美國法律文化后來的走向和特點都受霍姆斯提出的這個命題的影響。他說：“由于霍姆斯不恰當(dāng)?shù)匕选?jīng)驗’放在‘邏輯’的對立面，使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實上沒有把嚴(yán)格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當(dāng)位置。結(jié)果，美國的法律文化——表現(xiàn)在法學(xué)院、律師簡報、法官司法意見的撰寫、法學(xué)教授的法理學(xué)思考——普遍地缺乏清晰的司法論證，法官和律師簡報既沒有也不可能達(dá)到更高的理性的、清晰的水平。事實上，法學(xué)教授甚至更加推崇理性的不清晰，把它作為法律論證的優(yōu)點。”還有一些人認(rèn)為霍姆斯沒有對他使用的“邏輯”這個概念進(jìn)行界定。由于“邏輯”這個概念有多種涵義，而霍姆斯在不同的場合使用這個概念的不同方面的涵義，因此會帶來理解上的混亂。而另外一些人望文生義，不具體分析霍姆斯前后相關(guān)的論證，就匆忙得出霍姆斯否認(rèn)邏輯在法律中的作用的結(jié)論。但是，霍姆斯的這些表述是否意味著他是“反邏輯”的，或者說，“反邏輯”是否意味著他認(rèn)為邏輯在法律中不起作用？首先，我們必須明白，邏輯是人們思維必須遵守的基本準(zhǔn)則。邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實踐，結(jié)論都必須借助邏輯的方法得出。常用的邏輯方法有演繹、歸納和類比等。因而，即使是那些自稱反邏輯的人或者被貼上反邏輯標(biāo)簽的人，都不可能愚蠢到簡單而固執(zhí)地反對一切邏輯和反對使用一切的邏輯方法，他們最多反對某種類型的邏輯，但仍然要倚賴其他類型的邏輯。從這個意義上說，絕對的反邏輯是不存在的。所謂的反邏輯僅僅意味著認(rèn)為和其他某種東西相比，邏輯的作用或者價值比較小；或者是，反對的是哪種類型的邏輯。因此，我們并不是、也不可能排斥邏輯在法律中的作用。正如美國著名法官本杰明?？ǘ嘧簦˙enjaminN.Cardozo）所說：大陸法系法學(xué)家要推翻的是邏輯和哲學(xué)的方法在成文法法律體系中的地位和權(quán)勢。以成文法為基礎(chǔ)、通過演繹過程發(fā)展法律必然伴隨著邪惡和危險（這種邪惡和危險只是很輕微地觸及到以判例法為基礎(chǔ)、通過歸納過程發(fā)展法律的普通法法系）。（二）邏輯在法律中的重要性其實，霍姆斯并不否認(rèn)邏輯在法律中的重要性。事實上，他還是非常強調(diào)邏輯在法律中的重要性的。他說：“律師受到的訓(xùn)練就是在邏輯上的訓(xùn)練。類推、區(qū)分和演繹的諸過程正是律師們最為熟悉的。司法判決所使用的語言主要是邏輯語言?！笨梢娝⒉皇钦J(rèn)為法律中沒有邏輯的地位，相反，他賦予邏輯很高的地位。而且，他多次強調(diào)要對普通法進(jìn)行改革。改革的目的就是對那些分散的判例進(jìn)行分門別類，進(jìn)行歸納和整理，從中抽象出可以為后世的法官提供指導(dǎo)的原則。他堅持認(rèn)為概念的使用應(yīng)該是抽象的、一般的。他還猛烈抨擊了法規(guī)匯編和教科書里流行的以“實踐”為主題的分類方法，比如“鐵路和電報”，或者像“海運和證券”。這種分類方法在他看來既可笑，又不能解決問題。他認(rèn)為，私法應(yīng)該以抽象的合同和侵權(quán)行為來劃分。霍姆斯學(xué)術(shù)生涯第一篇重要文章——《法典和法律的編排》（CodesAndTheArrangementofTheLaw）——討論的就是在所有的法律制度中系統(tǒng)使用“哲學(xué)的”（即抽象的）法律范疇的必要性。格雷說：“不是說他（指霍姆斯——引者注）認(rèn)為一般性的法律原則沒有意義或者不重要；事實上，他是他那個時代的最偉大的法律概念化的提倡者?！被裟匪棺约赫J(rèn)為：“法學(xué)家的工作就是要讓人們了解法律的內(nèi)容；也就是從內(nèi)部進(jìn)行研究，或者說從最高的屬到最低的種，邏輯地整理和分類，以滿足實踐的需要”。而且他也承認(rèn)在那些簡單的案件中，法官只要依靠邏輯就可以解決問題。事實上，實踐中的很大一部分案件就是這么解決的。那種認(rèn)為霍姆斯在司法過程中，將一般范疇和邏輯視為是無用的，只是一種流于表象的膚淺結(jié)論。在裁決過程中尊重規(guī)則的權(quán)威確實會限制法官的主動創(chuàng)造，而法官們往往不甘心墨守成規(guī)而淪為平庸。但是司法不是藝術(shù)創(chuàng)造活動，在大部分案件中墨守成規(guī)是每個法官不可推卸的政治責(zé)任，而且規(guī)則之治在絕大多數(shù)情形下都是公平之治。

后記

本書是在我的博士論文的基礎(chǔ)上修改完成的?；叵肴瓴┦可?，感慨萬千！為了能夠按時完成論文的寫作，我放棄了幾乎所有的節(jié)假日。但每天緊張而有序的生活，倒也使我感到非常充實。學(xué)校的圖書館留下了我忙碌的身影，校園的草坪傾聽著我匆匆的腳步，校園的湖水見證了我無數(shù)個披星戴月的日日夜夜。這三年是奮斗求索的三年，也是收獲頗豐的三年。感謝恩師何勤華教授、王立民教授、徐永康教授。有幸在華政園聆聽他們的教誨。他們淵博的學(xué)識、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖黠L(fēng)都使我獲益良多。我還要特別感謝我的導(dǎo)師——何勤華教授。他的諄諄教誨，是我學(xué)習(xí)和前進(jìn)的動力；他嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，一絲不茍的治學(xué)精神，是我學(xué)習(xí)的榜樣；他揮灑汗水執(zhí)著追求的行為及高尚的人格，使我懂得了很多做人道理。從論文的選題到寫作完成，數(shù)易文稿，一直得益于何老師耐心、細(xì)致的指導(dǎo)，才使我順利地通過了博士論文答辯。同時也要向給予我?guī)椭耐瑢W(xué)表示感謝。他們是蔡東麗、張淑鈿、冷霞、雷曉冰、朱淑麗、張友好等。他們或為我復(fù)印資料，或提供生活上的幫助。正是有了他們的幫助，我才能節(jié)省下不少時間和精力，從而能夠?qū)Ｐ挠谡撐牡膶懽鳌Ｔ谡撐牡膶懽鬟^程中，單位的很多同事為我分擔(dān)了很多本應(yīng)由我承擔(dān)的工作，在此謹(jǐn)向曹旅寧老師、王濤老師、張玉光老師表示感謝。

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《霍姆斯現(xiàn)實主義法學(xué)思想研究》由人民出版社出版。

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