霍姆斯現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想研究

前言

本書(shū)是馬聰博士在其同名博士論文基礎(chǔ)上修訂完成的。西方法哲學(xué)是人類(lèi)文化的重要組成部分，其歷史功用和現(xiàn)實(shí)影響已超出了西方文明的范疇。在這一系列眾多的歷史譜系當(dāng)中，奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪勾蠓ü偎闶且晃槐容^有爭(zhēng)議而又有影響的人物。一方面，霍姆斯大法官有著比較特殊的人生經(jīng)歷，特別是他把美國(guó)士兵身上的氣質(zhì)和優(yōu)點(diǎn)帶入了法學(xué)領(lǐng)域，這是美國(guó)以前大法官所沒(méi)有的。另一方面，他提出了很多在當(dāng)時(shí)看來(lái)比較激進(jìn)怪異的看法。比如他提出了法律的經(jīng)驗(yàn)論觀點(diǎn)，認(rèn)為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”；他提出了要從壞人的角度認(rèn)識(shí)法律的預(yù)測(cè)論觀點(diǎn)；他還提出了法律和道德實(shí)質(zhì)分離的道德懷疑論的觀點(diǎn)，等等。所有這些理論開(kāi)啟了美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)的先河，為美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)，也為確立美國(guó)自己特色的法學(xué)發(fā)展路徑和司法審判方式打開(kāi)了新的局面，因此具有重大的歷史意義和時(shí)代價(jià)值。此外，霍姆斯擁有很強(qiáng)的司法實(shí)務(wù)背景，特別是在他擔(dān)任聯(lián)邦最高法院法官期間，曾提出過(guò)很多與當(dāng)時(shí)多數(shù)保守派法官意見(jiàn)向左的新觀點(diǎn)。若干年后，在美國(guó)最高法院他的很多異議都上升為確定的學(xué)說(shuō)。比如在“洛克納訴紐約州案”一案中，霍姆斯提出了經(jīng)濟(jì)理論不能成為判決案件的依據(jù)。

內(nèi)容概要

奧利弗•溫德?tīng)?#8226;霍姆斯是美國(guó)近現(xiàn)代史上一位偉大的人物．也是美國(guó)司法界一位著名的法官。他和布蘭戴斯、卡多佐、漢德以及馬歇爾大法官，被視為美國(guó)歷史上最為杰出的執(zhí)法者。他是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的奠基人，本書(shū)主要介紹其現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想。    全書(shū)共包括引子、導(dǎo)論以及正文七章。引子和導(dǎo)論部分首先介紹了霍姆斯大法官的生平、經(jīng)歷、他所處的時(shí)代背景、以及以他為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的概況。正文七章分別為“經(jīng)驗(yàn)論”、“預(yù)測(cè)論”，“道德懷疑論”、“《普通法》解讀”、“契約自由和司法克制理論”、“對(duì)言論自由保護(hù)的理論”及“尾論”，介紹了霍姆斯現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的各種觀點(diǎn)以及后人對(duì)他的評(píng)價(jià)。    本書(shū)在國(guó)內(nèi)首次對(duì)霍姆斯的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想進(jìn)行了較為全面系統(tǒng)的梳理。全書(shū)從歷史背景、哲學(xué)背景等多角度來(lái)分析霍姆斯的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想．給人更加開(kāi)闊的視野。此外我國(guó)近代法學(xué)家吳經(jīng)熊從東方人的視角對(duì)霍姆斯的評(píng)價(jià)，也為讀者展現(xiàn)了一個(gè)全新的霍姆斯。

作者簡(jiǎn)介

馬聰，女，1976年生于山西，法學(xué)博士。先后就讀于西北政法大學(xué)和華東政法大學(xué)，分獲法律史碩士和博士學(xué)位?，F(xiàn)在華南師范大學(xué)法學(xué)院法律史教研室工作，主要承擔(dān)外國(guó)法制史和西方法律思想史的教學(xué)和科研工作。

書(shū)籍目錄

序前言引子　霍姆斯其人    一、貴族后裔    二、軍旅生涯    三、著書(shū)立說(shuō)    四、伸張正義    五、身后評(píng)說(shuō)導(dǎo)論  第一節(jié)　歷史背景    一、從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)    二、從確定的傳統(tǒng)觀念到多樣化的進(jìn)步主義思想    三、從舊個(gè)人主義到新個(gè)人主義    四、從自由放任到社會(huì)控制與社會(huì)計(jì)劃  第二節(jié)　哲學(xué)背景——實(shí)用主義哲學(xué)    一、實(shí)用主義哲學(xué)簡(jiǎn)介    二、實(shí)用主義哲學(xué)的主要觀點(diǎn)    三、實(shí)用主義哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用——現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)　第三節(jié)　霍姆斯現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想簡(jiǎn)介    一、理論著作中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想    二、司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想    三、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的整理和傳播第一章　經(jīng)驗(yàn)論　第一節(jié)　觀點(diǎn)的提出      一、“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”    二、在理論著作中出現(xiàn)的“經(jīng)驗(yàn)論”觀點(diǎn)    三、在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“經(jīng)驗(yàn)論”觀點(diǎn)　第二節(jié)　經(jīng)驗(yàn)論分析    一、法官在法律的空隙中“立法”    二、對(duì)“經(jīng)驗(yàn)”的解讀    三、對(duì)形式主義的批判    四、對(duì)制定法的理解    五、對(duì)待歷史的態(tài)度    六、經(jīng)驗(yàn)論產(chǎn)生的社會(huì)背景　總結(jié)    一、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與經(jīng)驗(yàn)論    二、對(duì)經(jīng)驗(yàn)論的哲學(xué)思考    三、經(jīng)驗(yàn)論的局險(xiǎn)性    四、留給后人的遺產(chǎn)第二章　預(yù)測(cè)論　第一節(jié)　預(yù)測(cè)論的含義    一、法律即預(yù)測(cè)    二、壞人的視角    三、權(quán)利義務(wù)  笫二節(jié)　預(yù)測(cè)論解析    一、內(nèi)在觀點(diǎn)與外在觀點(diǎn)    二、預(yù)測(cè)論在實(shí)踐中的作用    三、壞人論與預(yù)測(cè)論的矛盾  第三節(jié)　評(píng)價(jià)    一、對(duì)預(yù)測(cè)論的評(píng)價(jià)    二、對(duì)壞人論的評(píng)價(jià)    總結(jié)第三章　道德懷疑論　第一節(jié)　法律和道德的關(guān)系    一、觀點(diǎn)的提出    二、法律與道德實(shí)質(zhì)的分離    三、“壞人”和道德    四、霍姆斯的矛盾之處　第二節(jié)　提出道德懷疑論的原因分析    一、對(duì)人性陰暗面的認(rèn)識(shí)    二、戰(zhàn)爭(zhēng)中恐怖經(jīng)歷的心靈創(chuàng)傷    三、實(shí)用主義哲學(xué)的影響　第三節(jié)　對(duì)道德懷疑論的評(píng)價(jià)    一、區(qū)分法律和道德的現(xiàn)實(shí)意義    二、道德懷疑論的哲學(xué)思考    總結(jié)第四章　《普通法》解讀　第一節(jié)　法律責(zé)任    一、什么是責(zé)任    二、責(zé)任的歷史淵源　第二節(jié)　刑法思想    一、刑事懲罰的起源    二、犯罪心態(tài)論    三、現(xiàn)代刑法的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)　第三節(jié)　侵權(quán)行為法思想    一、謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)    二、客觀責(zé)任理論　第四節(jié)　財(cái)產(chǎn)法和合同法思想    一、財(cái)產(chǎn)法    二、合同法　總結(jié)    一、實(shí)用主義法哲學(xué)的體現(xiàn)    二、大膽的創(chuàng)新    三、不足之處    四、道德相對(duì)主義第五章　契約自由和司法克制理論　第一節(jié)　契約自由和正當(dāng)法律程序條款    一、洛克納訴紐約州案    二、洛克納案中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想      三、社會(huì)背景——自由資本主義的發(fā)展      四、洛克納案之后——保護(hù)勞工的立法相繼出臺(tái)　第二節(jié)　司法克制理論    一、童工案——哈默訴達(dá)根哈特案      二、阿德金斯訴兒童醫(yī)院案    三、阿戴爾訴合眾國(guó)案    四、案件發(fā)生的歷史背景    總結(jié)第六章　對(duì)言論自由保護(hù)的理論　第一節(jié)　相關(guān)案例介紹    一、謝內(nèi)庫(kù)訴合眾國(guó)案    二、艾布拉姆斯訴合眾國(guó)案    三、吉特洛訴紐約州案    四、惠特尼訴加利福尼亞州案　第二節(jié)　“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”原則分析    一、歷史背景    二、哲學(xué)基礎(chǔ)    三、后人的評(píng)價(jià)    總結(jié)第七章　尾論　第一節(jié)　西方人眼中的霍姆斯    一、法律領(lǐng)域的實(shí)用主義者    二、法律領(lǐng)域的革命者    三、法律領(lǐng)域的自由主義者    四、法律領(lǐng)域的機(jī)械論者　第二節(jié)　東方人眼中的霍姆斯    一、霍姆斯和施塔姆勒比較    二、霍姆斯和莎士比亞比較    三、兩個(gè)對(duì)立而又互補(bǔ)趨向    結(jié)尾附：霍姆斯生平簡(jiǎn)介主要參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一章經(jīng)驗(yàn)論第一節(jié)觀點(diǎn)的提出一、“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”霍姆斯的“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”這一命題已經(jīng)成為“法律現(xiàn)代主義的中心口號(hào)”，這已經(jīng)是個(gè)常識(shí)了?；裟匪惯@個(gè)觀點(diǎn)首次出現(xiàn)在1880年的一篇“對(duì)蘭德?tīng)枺╟.C.Langdell，1826—1906）論合同法”的書(shū)評(píng)中。他的這個(gè)主張是用來(lái)反對(duì)當(dāng)時(shí)哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)蘭德?tīng)柺褂眉兇膺壿嫷姆椒▉?lái)構(gòu)建法律學(xué)說(shuō)的。有人把霍姆斯的這個(gè)基本理論稱為“經(jīng)驗(yàn)論”，或是“反邏輯論”?！敖?jīng)驗(yàn)論”不是霍姆斯某個(gè)階段的奇思異想，而是他至少保持25年不斷重復(fù)的主題。盡管他不是以相同的字眼表達(dá)它，但是從l880年對(duì)蘭德?tīng)柕臅?shū)評(píng)到1905年在洛克納訴紐約州一案中的反對(duì)意見(jiàn)，都能看到他的這種主張。二、在理論著作中出現(xiàn)的“經(jīng)驗(yàn)論”觀點(diǎn)在1881年出版的《普通法》開(kāi)篇就再次強(qiáng)調(diào)了它，作為對(duì)認(rèn)為“邏輯”是普通法理論最好的解釋這種看法的局限性的更廣泛的警告。他的這一命題揭示了他的實(shí)用主義法律思想的基本信念，對(duì)當(dāng)時(shí)以及以后很長(zhǎng)一段時(shí)間美國(guó)的法律界重新思考和界定邏輯在法律中的作用以及法律和經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系產(chǎn)生了很大的影響。根據(jù)羅斯科?龐德（RoscoePound，1870—1864）的說(shuō)法，19世紀(jì)最流行的法學(xué)理論看法是這樣的：“有永恒不變的法律概念，其根源于法律理念本身，這些概念純粹靠邏輯演繹的辦法，原則上對(duì)每個(gè)案件都隱含著一個(gè)詳盡的規(guī)則?！被裟匪箯?qiáng)烈地抗議這種對(duì)法律的看法。他在《普通法》開(kāi)篇就開(kāi)宗明義地說(shuō)：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見(jiàn)，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多”。他說(shuō)寫(xiě)作《普通法》的目的就“在于概括性地介紹普通法。為了達(dá)到這一目的，除了邏輯以外，還需要其他工具。證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部?！商N(yùn)涵著一個(gè)國(guó)家數(shù)個(gè)世紀(jì)發(fā)展的故事，我們不能像對(duì)待僅僅包含定理和推論的數(shù)學(xué)教科書(shū)一樣對(duì)待它。為了知道法是什么，我們必須了解它的過(guò)去以及未來(lái)趨勢(shì)。我們必須交替地參考?xì)v史和現(xiàn)有的立法理論?！边@里所說(shuō)的“法律”，主要不是指立法機(jī)關(guān)制定的成文法，而是法官制定的判例法。誠(chéng)然，法律推理是判例法的精髓，但是，這種推理不是形式邏輯中的三段論式推理，而是法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)的推理。尊重歷史傳統(tǒng)是判例法的主要特點(diǎn)之一。法官的經(jīng)驗(yàn)性推理離不開(kāi)一定的歷史條件，并隨歷史的發(fā)展而變化。在該書(shū)中，他還多次提到類(lèi)似的觀點(diǎn)。在關(guān)于《無(wú)效合同》一章中，霍姆斯第二次明確提到邏輯和經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系，并對(duì)他們進(jìn)行了對(duì)比。他說(shuō)：“法律之間的區(qū)別在于經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯?！痹谄渌胤?，他再次以稍微不同的口吻強(qiáng)調(diào)了它：“法律由那些有能力、有經(jīng)驗(yàn)的人執(zhí)行……他們知道不能因?yàn)槿握摱鵂奚翡J的感覺(jué)”。在1897年他發(fā)表的著名演講《法律的道路》中，也談到了邏輯在法律中的作用。他說(shuō)：“邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個(gè)人心靈中的恬靜感受。然而，確定性一般來(lái)說(shuō)是一個(gè)幻覺(jué)，而心靈的恬靜并非人之天命。在邏輯形式背后，隱藏著一個(gè)判斷，說(shuō)有關(guān)于在彼此競(jìng)爭(zhēng)的法律論證之間對(duì)其價(jià)值與意義的判斷?；蛟S這個(gè)判斷通常并沒(méi)有明白陳述出來(lái)，甚至不為人意識(shí)到，但它卻是這整個(gè)過(guò)程的真正根源與中樞?！彼J(rèn)為在“決定法律的內(nèi)容及其發(fā)展的力量”問(wèn)題上，存在著一種錯(cuò)誤的觀念，認(rèn)為“在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯?！北M管霍姆斯認(rèn)為“在最寬泛的意義上，這一觀念的確是正確的”，因?yàn)閷?duì)法律的研究和對(duì)世界上的其他事物的研究一樣，都要探求因果關(guān)系、揭示事物之問(wèn)的邏輯和規(guī)律。但是他擔(dān)心的是“比如像我們這樣特定的制度”，是否“能夠像數(shù)學(xué)那樣從某些行為的一般公理中推導(dǎo)出來(lái)”？1899年他在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表的《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》（LawInScienceAndScienceInLaw）一文中也提到，“法學(xué)院追求一種靈感結(jié)合邏輯的方法，即前提是從權(quán)威那兒理所當(dāng)然地拿來(lái)的，不考察前提的價(jià)值，然后邏輯是用來(lái)得出結(jié)果的唯一工具?！比?、在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“經(jīng)驗(yàn)論”觀點(diǎn)在隨后的法官生涯中，霍姆斯以不同的語(yǔ)言一再重復(fù)了這一主題。1905年，霍姆斯在洛克納訴紐約州（Lochnerv.NewYork）一案的反對(duì)意見(jiàn)中寫(xiě)道：“一般命題不能決定具體案件。判決結(jié)果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺(jué)而不是清晰的大前提?！痹?921年他寫(xiě)給我國(guó)著名法學(xué)家吳經(jīng)熊的信中，在探討戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題時(shí)，他這樣說(shuō)：“我們都努力建立一個(gè)我們會(huì)喜歡的世界?！覀兯矚g的’是一個(gè)深?yuàn)W的觀念，不能通過(guò)討論說(shuō)明，只能逐步地被改變，常常是通過(guò)數(shù)代人的經(jīng)驗(yàn)?！庇纱丝梢?jiàn)，這是霍姆斯一生都堅(jiān)持的立場(chǎng)，而不是某一階段一時(shí)沖動(dòng)的產(chǎn)物。霍姆斯的這些話指出了一條通往法理學(xué)之新時(shí)代的道路，它“打破了美國(guó)法律內(nèi)生的形式主義和空洞的傳統(tǒng)主義”?；裟匪购粲酰ㄔ簯?yīng)該認(rèn)識(shí)到他們必須發(fā)揮更深層次意義上的立法功能。法律的生命之源在于“對(duì)共同體來(lái)說(shuō)什么是有利的。”感覺(jué)到的時(shí)代的需求，以及對(duì)于什么能夠更好地服務(wù)于公共利益的直覺(jué)，“甚至法官和他的同事所共有的偏見(jiàn)”，所有這些在確定統(tǒng)治社會(huì)的法律規(guī)則方面起到的作用都要大于邏輯。第二節(jié)經(jīng)驗(yàn)論分析一、法官在法律的空隙中“立法”（一）“經(jīng)驗(yàn)論”并不否認(rèn)“邏輯”在法律推理中的作用“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”這句話曾引起很大的爭(zhēng)議，并在一定程度上使人們曲解了法律中邏輯和經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系，認(rèn)為霍姆斯反對(duì)在法律中使用邏輯，他還經(jīng)常被貼上“反邏輯”的標(biāo)簽。這句話后來(lái)還經(jīng)常成為后人反邏輯的證據(jù)。比如，布魯爾（Brewer）就認(rèn)為美國(guó)法律文化后來(lái)的走向和特點(diǎn)都受霍姆斯提出的這個(gè)命題的影響。他說(shuō)：“由于霍姆斯不恰當(dāng)?shù)匕选?jīng)驗(yàn)’放在‘邏輯’的對(duì)立面，使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實(shí)上沒(méi)有把嚴(yán)格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當(dāng)位置。結(jié)果，美國(guó)的法律文化——表現(xiàn)在法學(xué)院、律師簡(jiǎn)報(bào)、法官司法意見(jiàn)的撰寫(xiě)、法學(xué)教授的法理學(xué)思考——普遍地缺乏清晰的司法論證，法官和律師簡(jiǎn)報(bào)既沒(méi)有也不可能達(dá)到更高的理性的、清晰的水平。事實(shí)上，法學(xué)教授甚至更加推崇理性的不清晰，把它作為法律論證的優(yōu)點(diǎn)?！边€有一些人認(rèn)為霍姆斯沒(méi)有對(duì)他使用的“邏輯”這個(gè)概念進(jìn)行界定。由于“邏輯”這個(gè)概念有多種涵義，而霍姆斯在不同的場(chǎng)合使用這個(gè)概念的不同方面的涵義，因此會(huì)帶來(lái)理解上的混亂。而另外一些人望文生義，不具體分析霍姆斯前后相關(guān)的論證，就匆忙得出霍姆斯否認(rèn)邏輯在法律中的作用的結(jié)論。但是，霍姆斯的這些表述是否意味著他是“反邏輯”的，或者說(shuō)，“反邏輯”是否意味著他認(rèn)為邏輯在法律中不起作用？首先，我們必須明白，邏輯是人們思維必須遵守的基本準(zhǔn)則。邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實(shí)踐，結(jié)論都必須借助邏輯的方法得出。常用的邏輯方法有演繹、歸納和類(lèi)比等。因而，即使是那些自稱反邏輯的人或者被貼上反邏輯標(biāo)簽的人，都不可能愚蠢到簡(jiǎn)單而固執(zhí)地反對(duì)一切邏輯和反對(duì)使用一切的邏輯方法，他們最多反對(duì)某種類(lèi)型的邏輯，但仍然要倚賴其他類(lèi)型的邏輯。從這個(gè)意義上說(shuō)，絕對(duì)的反邏輯是不存在的。所謂的反邏輯僅僅意味著認(rèn)為和其他某種東西相比，邏輯的作用或者價(jià)值比較??；或者是，反對(duì)的是哪種類(lèi)型的邏輯。因此，我們并不是、也不可能排斥邏輯在法律中的作用。正如美國(guó)著名法官本杰明?？ǘ嘧簦˙enjaminN.Cardozo）所說(shuō)：大陸法系法學(xué)家要推翻的是邏輯和哲學(xué)的方法在成文法法律體系中的地位和權(quán)勢(shì)。以成文法為基礎(chǔ)、通過(guò)演繹過(guò)程發(fā)展法律必然伴隨著邪惡和危險(xiǎn)（這種邪惡和危險(xiǎn)只是很輕微地觸及到以判例法為基礎(chǔ)、通過(guò)歸納過(guò)程發(fā)展法律的普通法法系）。（二）邏輯在法律中的重要性其實(shí)，霍姆斯并不否認(rèn)邏輯在法律中的重要性。事實(shí)上，他還是非常強(qiáng)調(diào)邏輯在法律中的重要性的。他說(shuō)：“律師受到的訓(xùn)練就是在邏輯上的訓(xùn)練。類(lèi)推、區(qū)分和演繹的諸過(guò)程正是律師們最為熟悉的。司法判決所使用的語(yǔ)言主要是邏輯語(yǔ)言?！笨梢?jiàn)他并不是認(rèn)為法律中沒(méi)有邏輯的地位，相反，他賦予邏輯很高的地位。而且，他多次強(qiáng)調(diào)要對(duì)普通法進(jìn)行改革。改革的目的就是對(duì)那些分散的判例進(jìn)行分門(mén)別類(lèi)，進(jìn)行歸納和整理，從中抽象出可以為后世的法官提供指導(dǎo)的原則。他堅(jiān)持認(rèn)為概念的使用應(yīng)該是抽象的、一般的。他還猛烈抨擊了法規(guī)匯編和教科書(shū)里流行的以“實(shí)踐”為主題的分類(lèi)方法，比如“鐵路和電報(bào)”，或者像“海運(yùn)和證券”。這種分類(lèi)方法在他看來(lái)既可笑，又不能解決問(wèn)題。他認(rèn)為，私法應(yīng)該以抽象的合同和侵權(quán)行為來(lái)劃分。霍姆斯學(xué)術(shù)生涯第一篇重要文章——《法典和法律的編排》（CodesAndTheArrangementofTheLaw）——討論的就是在所有的法律制度中系統(tǒng)使用“哲學(xué)的”（即抽象的）法律范疇的必要性。格雷說(shuō)：“不是說(shuō)他（指霍姆斯——引者注）認(rèn)為一般性的法律原則沒(méi)有意義或者不重要；事實(shí)上，他是他那個(gè)時(shí)代的最偉大的法律概念化的提倡者?！被裟匪棺约赫J(rèn)為：“法學(xué)家的工作就是要讓人們了解法律的內(nèi)容；也就是從內(nèi)部進(jìn)行研究，或者說(shuō)從最高的屬到最低的種，邏輯地整理和分類(lèi)，以滿足實(shí)踐的需要”。而且他也承認(rèn)在那些簡(jiǎn)單的案件中，法官只要依靠邏輯就可以解決問(wèn)題。事實(shí)上，實(shí)踐中的很大一部分案件就是這么解決的。那種認(rèn)為霍姆斯在司法過(guò)程中，將一般范疇和邏輯視為是無(wú)用的，只是一種流于表象的膚淺結(jié)論。在裁決過(guò)程中尊重規(guī)則的權(quán)威確實(shí)會(huì)限制法官的主動(dòng)創(chuàng)造，而法官們往往不甘心墨守成規(guī)而淪為平庸。但是司法不是藝術(shù)創(chuàng)造活動(dòng)，在大部分案件中墨守成規(guī)是每個(gè)法官不可推卸的政治責(zé)任，而且規(guī)則之治在絕大多數(shù)情形下都是公平之治。

后記

本書(shū)是在我的博士論文的基礎(chǔ)上修改完成的?；叵肴瓴┦可?，感慨萬(wàn)千！為了能夠按時(shí)完成論文的寫(xiě)作，我放棄了幾乎所有的節(jié)假日。但每天緊張而有序的生活，倒也使我感到非常充實(shí)。學(xué)校的圖書(shū)館留下了我忙碌的身影，校園的草坪傾聽(tīng)著我匆匆的腳步，校園的湖水見(jiàn)證了我無(wú)數(shù)個(gè)披星戴月的日日夜夜。這三年是奮斗求索的三年，也是收獲頗豐的三年。感謝恩師何勤華教授、王立民教授、徐永康教授。有幸在華政園聆聽(tīng)他們的教誨。他們淵博的學(xué)識(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖黠L(fēng)都使我獲益良多。我還要特別感謝我的導(dǎo)師——何勤華教授。他的諄諄教誨，是我學(xué)習(xí)和前進(jìn)的動(dòng)力；他嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，一絲不茍的治學(xué)精神，是我學(xué)習(xí)的榜樣；他揮灑汗水執(zhí)著追求的行為及高尚的人格，使我懂得了很多做人道理。從論文的選題到寫(xiě)作完成，數(shù)易文稿，一直得益于何老師耐心、細(xì)致的指導(dǎo)，才使我順利地通過(guò)了博士論文答辯。同時(shí)也要向給予我?guī)椭耐瑢W(xué)表示感謝。他們是蔡?hào)|麗、張淑鈿、冷霞、雷曉冰、朱淑麗、張友好等。他們或?yàn)槲覐?fù)印資料，或提供生活上的幫助。正是有了他們的幫助，我才能節(jié)省下不少時(shí)間和精力，從而能夠?qū)Ｐ挠谡撐牡膶?xiě)作。在論文的寫(xiě)作過(guò)程中，單位的很多同事為我分擔(dān)了很多本應(yīng)由我承擔(dān)的工作，在此謹(jǐn)向曹旅寧老師、王濤老師、張玉光老師表示感謝。

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《霍姆斯現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想研究》由人民出版社出版。

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