穿行于規(guī)則之間

前言

中國企業(yè)對于美國的反托拉斯法向來不太當(dāng)一回事，這倒不是說中國企業(yè)存心蔑視美國反托拉斯法，而是因?yàn)橹袊母镩_放以來，中國企業(yè)與美國反托拉斯法幾乎沒有發(fā)生過關(guān)系，甚至連“狼來了”的警告都沒聽到過。然而當(dāng)時光流至2005年，正是陽歷新年剛過、陰歷新年未到的時候，美國反托拉斯法這只“狼”卻突然出現(xiàn)在家門口，而且它并不是一只在曠野中流蕩、偶然光顧的“狼”，而似乎是頗有目標(biāo)，要不然怎么會過去從沒出現(xiàn)過，現(xiàn)在卻不僅來了，而且是一年內(nèi)三次出現(xiàn)呢？中國四大維生素廠商遭遇首例反托拉斯訴訟2005年1月和2月，美國兩個名不見經(jīng)傳的公司和幾個消費(fèi)者在一些律師的幫助下，分別向美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院以及加州等州法院提起5起反托拉斯訴訟，指控河北維爾康制藥有限公司、江蘇江山制藥有限公司、東北制藥集團(tuán)有限公司和石家莊維生藥業(yè)有限公司四家中國維生素生產(chǎn)企業(yè)合謀操縱維生素C對美國的出口價格。在全球市場上，維生素c主要用于藥品、食品和飲料。與制藥相關(guān)的用途占全球維生素c消費(fèi)量的55％，食品和飲料用途占35％，其余10％用于飼料業(yè)。

內(nèi)容概要

這是一部專門介紹美國反托拉斯法的著作。它立足于中國企業(yè)和中國讀者，把艱深的美國法律和判例，以通俗平實(shí)的語言表達(dá)出來。它為中國企業(yè)在對美貿(mào)易中如何遵守反托拉斯法、如何避免陷入美國反托拉斯訴訟以及如何進(jìn)行訴訟程序等提供了建議和指導(dǎo)?！? 本書融學(xué)術(shù)性與實(shí)踐性于一爐，其關(guān)于美國反托拉斯法的分析與案例點(diǎn)評有助于廓清國內(nèi)對于反托拉斯法（反壟斷法）的誤解，所提供的大量判例也為中國有關(guān)政府部門分析、執(zhí)行中國反壟斷法提供了智識上的參照。    本書對于執(zhí)業(yè)律師、從事進(jìn)出口貿(mào)易的部門和人員、反托拉斯法教學(xué)與研究人員以及法學(xué)院學(xué)生均有較高的參考價值。

作者簡介

王長斌，北京大學(xué)法學(xué)博士（2000年）、美國密西根大學(xué)公共管理碩士（2002年）、北京大學(xué)法學(xué)碩士（1993年）、山東大學(xué)法學(xué)學(xué)士（1988年）。曾供職商務(wù)部、國家工商行政管理總局，主要從事法律起草制定、政策研究以及中國與其他國家在競爭政策領(lǐng)域的合作等工作，是《中華人民共和國反壟斷法》起草小組成員。曾在美國密西根大學(xué)法學(xué)院專門研究美國反托拉斯法，并曾在中國大陸、香港、澳門等地講授美國反托拉斯法、中國反壟斷法課程。現(xiàn)在澳門從事研究工作。主要作品：中國社會科學(xué)院法學(xué)碩士教材《國際經(jīng)濟(jì)法》（合著，撰寫“國際反壟斷法”部分，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版）；《企業(yè)集團(tuán)法律比較研究》（獨(dú)著，北京大學(xué)出版社2004年版）；《五角大樓的新地圖——二十一世紀(jì)的戰(zhàn)爭與和平》（主譯，東方出版社2007年版）。

書籍目錄

前言  與美國做貿(mào)易為什么要了解反托拉斯法    第一章　美國反托拉斯法概況            第一節(jié)  《謝爾曼法》的制定：一個反托拉斯法故事的開端    第二節(jié)　《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》及有關(guān)法律  第三節(jié)　與反托拉斯法相關(guān)的進(jìn)出口貿(mào)易法律      第四節(jié)　反托拉斯法的基本內(nèi)容          分析：橫向關(guān)系與縱向關(guān)系          第二章　伸過太平洋的手：美國反托拉斯法的域外管轄      第一節(jié)　從屬地原則到效果原則            第二節(jié)　《美國國際經(jīng)營反托拉斯執(zhí)法指南》對管轄權(quán)的解釋    案例一              案例二                      案例三            案例四                  案例五                      案例六                    案例七                案例八    　第三節(jié)　屬人管轄權(quán)          　第四節(jié)　如何推回這只伸過太平洋的手                案例九                      案例十                第三章　美國聯(lián)邦反托拉斯法的執(zhí)行            　第一節(jié)　公共執(zhí)行的機(jī)構(gòu)和程序          統(tǒng)計報告：刑事罰款             案例：通用汽車公司案        　第二節(jié)　“準(zhǔn)公共”執(zhí)行：州檢察長的地位和作用  　第三節(jié)　私人執(zhí)行                  　第四節(jié)　訴訟文書的送達(dá)          　第五節(jié)　反托拉斯救濟(jì)措施        第四章　合理原則與本身違法原則          　第一節(jié)　合理原則和本身違法原則的由來與發(fā)展    　第二節(jié)　兩個基本原則的應(yīng)用和它們之間的關(guān)系        案例：廣播音樂公司訴哥倫比亞廣播公司    案例：西北文具批發(fā)商案            　第三節(jié)　兩個原則在美國聯(lián)邦行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的應(yīng)用：以橫向協(xié)議為例            案例一               案例二                          案例三                              案例四                            案例五                  第五章　違反《謝爾曼法》第一條的構(gòu)成要素      第一節(jié)　證明存在一個合同聯(lián)合或共謀        案例：州際巡演公司訴美國          案例：美國煙草公司案                案例：考博韋爾德公司案    第二節(jié)　證明不合理地限制貿(mào)易        案例：全國大學(xué)運(yùn)動員協(xié)會訴俄克拉荷馬大學(xué)校務(wù)委員會案  　第三節(jié)　證明協(xié)議影響了州際或與外國的貿(mào)易或商業(yè)第六章　限制貿(mào)易的橫向協(xié)議          　第一節(jié)　控制或影響價格的橫向協(xié)議              案例：全國職業(yè)工程師協(xié)會案      　第二節(jié)　分割市場和聯(lián)合拒絕交易              案例：美國時裝原創(chuàng)者公會案            案例：印第安納牙醫(yī)聯(lián)盟案    　第三節(jié)　行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為              分析：行業(yè)協(xié)會的“可以”與“不可以”    第七章　縱向關(guān)系中的貿(mào)易限制            　第一節(jié)　概述                    　第二節(jié)　縱向價格限制          　第三節(jié)　縱向非價格限制          　第四節(jié)　搭售                    案例：柯達(dá)公司案              　第五節(jié)　獨(dú)家交易安排                案例：標(biāo)準(zhǔn)加油站案            第八章　壟斷市場                　第一節(jié)　概述                    案例：柯達(dá)公司案            　第二節(jié)　壟斷地位的確定              案例：美國鋁公司案          案例：賽洛芬案         　第三節(jié)　壟斷行為            案例：布魯克集團(tuán)公司案     案例：奧斯本滑雪公司案    　第四節(jié)　企圖壟斷第九章　企業(yè)合并與合營企業(yè)　第一節(jié)　概述　第二節(jié)　企業(yè)合并政策的價值標(biāo)準(zhǔn)  　第三節(jié)　企業(yè)合并前的預(yù)先申報制度　第四節(jié)　判斷企業(yè)合并對市場競爭的效果    案例：費(fèi)城銀行案    案例：斯戴普和“辦公室補(bǔ)給站”合并案(1997)  　第五節(jié)　效率抗辯和瀕危公司抗辯    案例：通用動力案　第六節(jié)　國際合營企業(yè)第十章　知識產(chǎn)權(quán)許可與美國聯(lián)邦反托拉斯法　第一節(jié)　概述    案例一        案例二    　第二節(jié)　適用合理原則評估許可協(xié)議的一般原則    案例三      案例四      案例五        案例六    　第三節(jié)　一般原則的具體應(yīng)用    案例七            案例八          案例九    第十一章　國際運(yùn)輸與美國反托拉斯法        第一節(jié)　美國的海運(yùn)競爭法    分析：中國海運(yùn)競爭法的特點(diǎn)  第二節(jié)　國際空運(yùn)領(lǐng)域的聯(lián)邦反托拉斯規(guī)則      分析：美國航空公司與TACA集團(tuán)的代碼共享協(xié)議參考書目

章節(jié)摘錄

第一章　美國反托拉斯法概況美國反托拉斯法并不是一部法律，而是由幾部法律組成的。最早的是1890年的《謝爾曼法》（The Sherman Act），而后是1914年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》（The Clayton Act），后來美國又對這幾部法律修修補(bǔ)補(bǔ)，陸陸續(xù)續(xù)地制定了其他幾部法律，如《魯賓遜一帕特曼法》（The Robinson-Patman Act）、《賽勒一凱弗維爾法》（The Celle.Kefauver Act）、《哈特一斯考特一羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法》（The Hart.Scott.Rodino Antitrust Improvements Act of 1976）等。這些法律，或者針對企業(yè)通過合同等行為聯(lián)合起來排斥正常競爭，或者針對具有市場勢力的企業(yè)單方面排斥市場競爭，或者二者兼有。除了這些專門的反托拉斯法律，還有其他一些法律涉及反托拉斯問題，例如1918年通過的外貿(mào)領(lǐng)域的《韋伯一鮑默林法》（The Webb.Pomerene Act）等。因此，在美國，反托拉斯法是一個概括性的稱呼，它試圖通過防止壟斷、懲罰聯(lián)合限制競爭行為（聯(lián)合限制競爭行為又稱卡特爾）等手段來控制企業(yè)的經(jīng)濟(jì)勢力，目的是使市場始終保持生機(jī)勃勃的競爭環(huán)境。本章的目的是為從來沒有接觸過反托拉斯法或?qū)γ绹赐欣狗私廨^少的讀者描述美國反托拉斯法的基本內(nèi)容，為讀者提供一個輪廓性的框架，回答一般讀者最關(guān)心，也是最基本的問題：美國反托拉斯法到底是干什么的？美國反托拉斯法都包括哪些法律？美國反托拉斯法禁止哪些行為？第一節(jié)　《謝爾曼法》的制定：一個反托拉斯法故事的開端反托拉斯法，這個讓中國人聽起來新鮮、陌生又有些頭痛的法律，在美國卻是有些年頭了。美國第一部反托拉斯法《謝爾曼法》制定于1890年，距離現(xiàn)在已經(jīng)百年有余。盡管《謝爾曼法》并不是世界上第一部反托拉斯法，但卻是影響最大的一部現(xiàn)代意義上的反托拉斯法。所以它幾乎被公認(rèn)為現(xiàn)代反托拉斯法律的鼻祖。為什么美國人制定了這么一部奇怪的法律？讓我們從頭說起。19世紀(jì)中葉以后，為了開發(fā)西部地區(qū)，美國資產(chǎn)階級大力修筑鐵路。到1850年的時候，美國鐵路網(wǎng)之長已居世界首位。于是鐵路系統(tǒng)的大公司迅速發(fā)展起來。鐵路的發(fā)展有力地推動了鋼鐵、煤炭等重工業(yè)的發(fā)展，促使這類公司的規(guī)模也很快得到擴(kuò)大。隨著生產(chǎn)和資本的進(jìn)一步積聚與集中，美國社會開始出現(xiàn)壟斷組織。起初，在鋼鐵、煤炭、繅絲等行業(yè)，形成了一種叫做“聯(lián)營”的以商定價格為中心的卡特爾。但卡特爾違反從英國繼承來的習(xí)慣法，不具有法律的約束力，因此它是不穩(wěn)定的，不能帶來支配市場的實(shí)效，因而壟斷組織的形式很快發(fā)展到主要是托拉斯。最初的托拉斯是兩家或更多公司的股東把他們控制的一部分股票存入作為受托人的托拉斯，以換得信托證書，受托者行使股份的議決權(quán)，支配各公司的事務(wù)，接受紅利分配，并把這些紅利分配給信托證書持有人，所以托拉斯是股票所有者的一種實(shí)際聯(lián)合。后來，托拉斯成了美國壟斷現(xiàn)象的代名詞，因此，凡是反對反競爭行為或壟斷行為的法律在美國都叫反托拉斯法。這就是美國反托拉斯法名稱的由來。托拉斯威脅著中小企業(yè)的生存，托拉斯的種種做法也引起了公眾的反感和恐懼。深受鐵路托拉斯高運(yùn)價之苦的農(nóng)民組織直言不諱地譴責(zé)了壟斷和大企業(yè)。美國的自由主義派出于經(jīng)濟(jì)的和政治的考慮也對托拉斯表示了極大憂慮。他們唯恐美國正在創(chuàng)立的各種組織如此富有，以致能敗壞全部政治并永遠(yuǎn)毀掉自由社會的基礎(chǔ)。迫于公眾壓力，各州政府不得不采取措施控制托拉斯的活動。但各州的法律對于那些經(jīng)營范圍超過一個州的壟斷組織無能為力，反對托拉斯的人們只好轉(zhuǎn)向聯(lián)邦政府請求幫助。國會終于于1890年通過了第一個反托拉斯法，因?yàn)檫@部法律是以參議員謝爾曼為首提出的，所以它通常被簡稱為《謝爾曼法》，這是美國反托拉斯法律中第一部也是最基本的法律。　 這部法律的內(nèi)容相當(dāng)簡單，關(guān)鍵的條款是第一條和第二條。簡單而言，《謝爾曼法》的第一條禁止企業(yè)通過合同等手段聯(lián)合起來排斥競爭，例如固定產(chǎn)品價格或產(chǎn)量、聯(lián)合瓜分市場等；第二條禁止具有市場勢力的企業(yè)壟斷市場或企圖壟斷市場?！吨x爾曼法》不僅規(guī)定美國司法部和地方檢察官有義務(wù)禁止和限制違反《謝爾曼法》的行為，而且賦予受害方提起三倍損害賠償訴訟的權(quán)利。如今，美國司法部是執(zhí)行《謝爾曼法》的聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)之一，但是私人一方也可以根據(jù)該法對另一方提起訴訟。事實(shí)上，根據(jù)《謝爾曼法》所提起的私人訴訟要比政府訴訟多。中國企業(yè)所遭遇的三起反托拉斯訴訟，均為私人提起的訴訟，并非美國政府的行為。據(jù)美國《華爾街日報》的報道，美國政府機(jī)構(gòu)正在對維生素C案件進(jìn)行調(diào)查，但到目前為止并未采取任何行動?！吨x爾曼法》起初在實(shí)踐上收效甚微?！吨x爾曼法》的頒布對于減少托拉斯的數(shù)目并無明顯影響，在1904年積極活動的380家大工業(yè)托拉斯中，除了23家，其余都是該法頒布以后組成的。在《謝爾曼法》頒布后的頭十年，該法幾成一紙空文。這主要是因?yàn)?9世紀(jì)末20世紀(jì)初，支配美國人思想的仍然是自由放任主義哲學(xué)。自由放任主義者始終認(rèn)為，成功獲得高額利潤的壟斷者，在不會太長的時間內(nèi)，就會淪為其成功的犧牲品。因?yàn)槠淅麧檶研碌纳a(chǎn)者吸引到他的行業(yè)中來，產(chǎn)量將會提高，價格將會降低。這種普遍存在的自由放任思想使國會、法院和行政執(zhí)法人員都對《謝爾曼法》的執(zhí)行采取了消極的態(tài)度。第二節(jié)　《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》及有關(guān)法律《謝爾曼法》的這種困境到西奧多·羅斯?？偨y(tǒng)執(zhí)政的時候終于開始有所改變。美孚石油公司——大工業(yè)托拉斯的代表——引人注目的成就引發(fā)了對古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以及自由放任主義哲學(xué)的疑問，到1906年止，這個公司在煉油業(yè)居高利壟斷地位已達(dá)三十年之久。同時，1899——1901年，美國經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)了第一次大兼并浪潮，進(jìn)一步動搖了人們對自由放任主義的信念。不少托拉斯為了攫取利潤拼命爭奪權(quán)勢，幾乎毫不顧及競爭對手或顧客的權(quán)益。他們生產(chǎn)了次品，欺騙了老實(shí)的投資人，榨取了工人的血汗，濫用了國家的自然資源。托拉斯的巧取豪奪激起了聲勢浩大的反托拉斯斗爭。鑒于這些變化，西奧多·羅斯福以及其后的幾屆總統(tǒng)——塔夫脫·威爾遜等都對托拉斯進(jìn)行了嚴(yán)厲的打擊。這些反托拉斯斗爭雖然并未取得完全的成功，但它表明自由放任主義的市場觀念開始縮小。這一時期在立法上的成果主要是1914年頒布了兩部新的法律：《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》是在威爾遜總統(tǒng)的大力推動下制定的。威爾遜總統(tǒng)認(rèn)為，《謝爾曼法》之所以沒有得到強(qiáng)有力的貫徹實(shí)施，在相當(dāng)程度上是因?yàn)槿狈σ粋€具備專業(yè)能力的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，同時也因?yàn)椤吨x爾曼法》太不具體，法院在實(shí)施這部法律的時候進(jìn)行了較寬松的解釋。所以《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的主要內(nèi)容是建立一個反托拉斯法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)——聯(lián)邦貿(mào)易委員會。這是一個由專家組成的機(jī)構(gòu)，律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)家構(gòu)成了該機(jī)構(gòu)的主體，其職責(zé)范圍是：搜集和編纂情報資料，對商業(yè)組織和商業(yè)活動進(jìn)行調(diào)查，并對不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)活動發(fā)布命令。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在反托拉斯方面的權(quán)力幾乎與司法部是相同的，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒有刑事調(diào)查權(quán)，所以如果需要對反競爭行為進(jìn)行刑事調(diào)查，總是由司法部進(jìn)行的。因?yàn)閮蓚€機(jī)構(gòu)存在權(quán)力重疊，所以它們建立了聯(lián)系機(jī)制，以避免發(fā)生管轄權(quán)的沖突。應(yīng)當(dāng)注意，美國的反托拉斯體制是一個以司法為中心的體制，也就是說，司法部沒有獨(dú)立的處罰權(quán)力，在完成對反競爭行為的調(diào)查后，如果認(rèn)為企業(yè)違反了反托拉斯法，它就必須向法院起訴，由法院來判決是否給予處罰。這一點(diǎn)是中國的讀者需要留意的地方，中國的行政機(jī)關(guān)有處罰權(quán)，但美國的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會則沒有這個權(quán)力，連罰款的權(quán)力也沒有（罰款在美國反托拉斯法中屬于刑事處罰）。在《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》被批準(zhǔn)幾天后，《克萊頓法》也獲得通過。這個聯(lián)邦法律針對四種反競爭行為：有利于大買主的價格歧視（第二條）、具有反競爭效果的排他性交易（第三條）、通過購買競爭者的股票進(jìn)行合并（第七條）以及競爭者之間的連鎖董事會（第八條）。其中前三種行為并非自動違法，只有其結(jié)果可能實(shí)質(zhì)性地削弱競爭或有助于在任何商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)形成壟斷時才構(gòu)成違法。《克萊頓法》是對《謝爾曼法》的最重要的修改和補(bǔ)充。但是，《克萊頓法》的條文規(guī)定也和《謝爾曼法》一樣含混籠統(tǒng)。法院同樣需要對其中的很多概念進(jìn)行解釋?！犊巳R頓法》是美國控制企業(yè)合并的重要法律。如果一個中國的企業(yè)想在美國并購一個企業(yè)，就很可能會遭遇《克萊頓法》。隨著中國越來越多地進(jìn)行海外并購，相信《克萊頓法》今后會成為在中國媒體上曝光頻率較高的一個詞。1936年，國會通過了《魯賓遜一帕特曼法》，對《克萊頓法》第二條規(guī)定的價格歧視作了全面的修改，并且擴(kuò)大了《克萊頓法》所列舉的不公平競爭的范圍。1950年，國會通過了《賽勒一凱弗維爾法》，對《克萊頓法》的第七條進(jìn)行了重大修改。原來的條文僅涉及企業(yè)合并的一種方式，即購買一個企業(yè)的股票，不涉及通過購買一個企業(yè)的資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)合并的情況?！顿惱?凱弗維爾法》彌補(bǔ)了這個漏洞。該法規(guī)定，在國內(nèi)，任何地區(qū)任何商業(yè)行為中，凡是購買競爭性企業(yè)的股票或資產(chǎn)從而引起壟斷和集中趨勢的行為均屬違法。1976年的《哈特-斯考特-羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法》對《克萊頓法》第七條又作了進(jìn)一步的修改。原規(guī)定中的“法人”（corporations）一詞被“人”（persons）這個詞所替代。這樣，像獨(dú)立核算的大型合伙企業(yè)和不具備法人資格的合營企業(yè)的合并都要受到該法的管轄。該法的另一個重要特點(diǎn)是規(guī)定了合并的預(yù)先申報制度，也就是說，凡是達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的合并，必須得到司法部或聯(lián)邦貿(mào)易委員會的批準(zhǔn)后才能進(jìn)行。關(guān)于這個具體標(biāo)準(zhǔn)和申報程序，我們也將在以后的章節(jié)中詳細(xì)介紹。

編輯推薦

《穿行于規(guī)則之間:中國對美貿(mào)易與美國反托拉斯法》：“什么是反托拉斯法？美國的反托拉斯法禁止哪些行為？美國的反托拉斯法在國際貿(mào)易領(lǐng)域是如何執(zhí)行的？中國企業(yè)在對美貿(mào)易中如何避免違反美國反托拉斯法？倘若發(fā)生了反托拉斯訴訟應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？”相信閱讀完《穿行于規(guī)則之間:中國對美貿(mào)易與美國反托拉斯法》，您將會得出答案。Man controlling Trade（控制貿(mào)易的男人）：美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會大樓前的雕像，象征美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會要控制自由貿(mào)易這匹難以馴服的野馬。美國雕塑家Michael Lantz創(chuàng)作于1942年。

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