國家主義抑或人本主義

前言

　　“大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止於至善”——“止於至善”四字，正是百年名校東南大學(xué)的校訓(xùn)。在歷史上，百年名校東南大學(xué)曾經(jīng)贏得“北大以文史哲著稱、東大以科學(xué)名世”之美譽(yù)。而今，東南大學(xué)正秉承校訓(xùn)精神，不斷追求，銳意進(jìn)取，力圖突破以往在理工科方面所取得的卓越成效，而朝著以工為特色，多學(xué)科協(xié)調(diào)發(fā)展的綜合性大學(xué)方向奮力前行。1995年，東南大學(xué)恢復(fù)法學(xué)專業(yè)、成立法律系；2006年9月，東南大學(xué)正式重建法學(xué)院。通過創(chuàng)辦法學(xué)院并大力發(fā)展其他人文社會科學(xué)，東南大學(xué)正不斷體現(xiàn)著集中華人文精神與希臘科學(xué)精神為一體的“止於至善”校訓(xùn)之理念，不達(dá)“至善”境界，永不止步。東南大學(xué)法學(xué)院雖然恢復(fù)重建時(shí)日尚短，然而，東大法學(xué)卻已歷經(jīng)百年淳厚學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之浸潤。東大法學(xué)肇始于民國時(shí)期1928年正式成立的中央大學(xué)法學(xué)院，首任院長為民國時(shí)期著名法學(xué)家謝冠生教授。昔日的中大法學(xué)院人文薈萃，名流云集，為東南法學(xué)一時(shí)之冠。學(xué)界、政界著名人物韓忠謨、錢端升、楊兆龍、梅仲協(xié)、史尚寬、劉克鐫、曾劭勛、黃正銘、金國鼎、范馨香、韓德培等，或曾任職于或曾就學(xué)于中央大學(xué)法學(xué)院，締造了東南大學(xué)法學(xué)數(shù)十年的輝煌。

內(nèi)容概要

　　本書研究的是轉(zhuǎn)型中國法律運(yùn)行問題。為什么要研究轉(zhuǎn)型中國的法律運(yùn)行？本書從兩個(gè)方面對此問題作一個(gè)初步的分析和闡述。第一，研究中國法律運(yùn)行的實(shí)踐意義，大致包括下列問題：為什么要研究法律運(yùn)行？為什么要研究中國的法律運(yùn)行？為什么要研究轉(zhuǎn)型中國的法律運(yùn)行？第二，研究轉(zhuǎn)型中國法律運(yùn)行的學(xué)術(shù)意義，針對這個(gè)問題，本書是在對民法法系、普通法系法律運(yùn)行的特征及其研究概況和我國的法律運(yùn)行問題研究概況的總括性比較分析的基礎(chǔ)上，來確定研究的側(cè)重點(diǎn)和擬用的方法進(jìn)路，以展示、闡述研究轉(zhuǎn)型中國法律運(yùn)行問題的學(xué)術(shù)意義。最后，本書將對本書的寫作目的和方法、主要內(nèi)容和結(jié)構(gòu)安排作一個(gè)交代。

作者簡介

　　張洪濤，男，1966年生于湖北孝感。1997年、2006年先后畢業(yè)于中南政法學(xué)院和武漢大學(xué)法學(xué)院，分獲法學(xué)碩士學(xué)位、法學(xué)博士學(xué)位。自1997年以來，主要從事法社會學(xué)和法理學(xué)的教學(xué)與研究工作?，F(xiàn)為東南大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師。已出版《法社會學(xué)——社會學(xué)視野》等學(xué)術(shù)專等，在《國外社會科學(xué)》、《法學(xué)評論》、《東南學(xué)術(shù)》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》、《社會科學(xué)研究》、《求索》、《中潮法學(xué)文檔》等學(xué)術(shù)刊物上公開發(fā)表專業(yè)學(xué)術(shù)論文二十多篇，其中多篇論文被人大復(fù)印資料，《經(jīng)濟(jì)法論文集粹》等全文轉(zhuǎn)載。參與社會科學(xué)基金項(xiàng)目、中歐高等教育合作項(xiàng)目等研究工作，1999年獲湖北省行為法學(xué)會論文一等獎。

書籍目錄

總序第一章　導(dǎo)論：轉(zhuǎn)型中國法律運(yùn)行研究　第一節(jié)　實(shí)踐意義　　一、為什么研究法律運(yùn)行？　　二、為什么研究中國的法律運(yùn)行？　　三、為什么研究轉(zhuǎn)型中國的法律運(yùn)行？　第二節(jié)　理論意義　　一、法律運(yùn)行研究概覽　　?。ㄒ唬┟穹ǚㄏ捣蛇\(yùn)行研究分析　　　（二）普通法系法律運(yùn)行研究分析　　?。ㄈ┪覈蛇\(yùn)行研究概覽　　二、法律運(yùn)行研究之評價(jià)　　?。ㄒ唬┐嬖诘闹饕獑栴}　　　（二）實(shí)質(zhì)及其危害　　三、法律運(yùn)行研究之轉(zhuǎn)向　　?。ㄒ唬┭芯柯窂剑河煞蛛A段研究路徑轉(zhuǎn)向整體研究路徑　　　（二）研究重心：由重視反?，F(xiàn)象研究轉(zhuǎn)向重視正?，F(xiàn)象研究　　　（三）研究視角：由外在視角轉(zhuǎn)向內(nèi)在視角　　?。ㄋ模┳詈诵牡挠^念層面：由國家主義轉(zhuǎn)向人本主義 　　?。ㄎ澹┬〗Y(jié)：法律運(yùn)行的含義　第三節(jié)　研究目的、方法和結(jié)構(gòu)框架　　一、目的和方法　　二、主要內(nèi)容和結(jié)構(gòu)框架第二章　理論進(jìn)路的歷史回顧——國家主義抑或人本主義琺律運(yùn)行觀　第一節(jié)　法律運(yùn)行研究整體主義進(jìn)路（一）　　一、法律運(yùn)行研究整體主義進(jìn)路的開路先鋒德斯鳩　　二、法律運(yùn)行研究整體主義進(jìn)路的重要人物馬克思　　三、法律運(yùn)行研究整體主義進(jìn)路的集大成者涂爾干　　四、帕森思及其影響　第二節(jié)　法律運(yùn)行研究整體主義進(jìn)路（二）　　一、瞿同祖的《中國法律與中國社會》　　二、費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國》　　三、《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》（論文集）中的有關(guān)研究　　四、蘇力的《送法下鄉(xiāng)——中國基層法律制度研究》　　五、趙旭東的《權(quán)力與公正：鄉(xiāng)土社會的糾紛解決與權(quán)威多元》　　六、黃建武的《法的實(shí)現(xiàn)——法的一種社會學(xué)分析》　第三節(jié)　法律運(yùn)行研究個(gè)人主義進(jìn)路（一）　　一、龐德的“著名法律人的解釋”　　二、卡多佐的圍繞法官行為的法律運(yùn)行問題研究　　三、弗蘭克、舒伯特的個(gè)人人本主義法律運(yùn)行觀　第四節(jié)　法律運(yùn)行研究個(gè)人主義進(jìn)路（二）　　一、布萊克的研究：從宏觀法社會學(xué)到微觀法社會學(xué)”　　二、韋伯的社會人本主義法律運(yùn)行研究　　三、哈耶克的真自由主義法律運(yùn)行研究 　第五節(jié)　兩條方法進(jìn)路的比較與評價(jià)：國家主義抑或人本主義？ 　　一、整體主義進(jìn)路和國家主義法律運(yùn)行觀　　二、個(gè)人主義進(jìn)路和個(gè)人人本主義法律運(yùn)行觀　　三、個(gè)人主義進(jìn)路和社會人本主義法律運(yùn)行觀第三章　人本主義視野中的法律運(yùn)行過程——一種社會學(xué)解釋　第一節(jié)　人的社會化與法：法律運(yùn)行過程建構(gòu)的理論前提　　一、前人研究概況　　二、人的社會化和法律社會化的過程與程度　　三、人的社會化和法律社會化的機(jī)制　?。ㄒ唬┏謨?nèi)在的觀點(diǎn)　　（二）持外在的觀點(diǎn)　?。ㄈ┍容^與評價(jià)　　四、作者的研究：人的社會化和法律社會化的內(nèi)容、程度和機(jī)制　第二節(jié)　法律運(yùn)行過程橫向的動態(tài)展開　　一、法律運(yùn)行過程的橫向展開　　二、法律運(yùn)行過程橫向的動態(tài)展開　第三節(jié)　法律運(yùn)行過程縱向的動態(tài)展開　　一、法律運(yùn)行過程的縱向展開　　二、前法律因素和前法律社會化　?。ǘ┓蛇\(yùn)行過程縱向的動態(tài)展開　　（二）宏觀考察：以習(xí)慣為主　?。ㄈ┪⒂^透視：案例研究　　三、前其他社會因素和前其他人的社會化　?。ㄒ唬┓蛇\(yùn)行過程縱向的動態(tài)展開　?。ǘ┖暧^考察：以道德為主　?。ㄈ┪⒂^透視：案例研究　第四節(jié)　小結(jié)：人本主義視野中的法律運(yùn)行過程　　一、法律運(yùn)行順暢的內(nèi)部問題　　二、法律運(yùn)行順暢的外部問題第四章　法律運(yùn)行模式——社會固素進(jìn)入法律運(yùn)行過程的制度化途徑　第一節(jié)　法律運(yùn)行模式的含義　　一、千葉正士對解決法律運(yùn)行外部問題的介紹和研究　?。ㄒ唬┪鞣椒傻摹拔{／排斥挑戰(zhàn)機(jī)制　　（二）日本法律的“官方法通向非官方法的法律原理　　二、法律運(yùn)行模式是制度化地解決法律運(yùn)行的外部問題　第二節(jié)　西方現(xiàn)行法律運(yùn)行模式之比較　　一、西方現(xiàn)行兩種主要的法律運(yùn)行模式　　二、現(xiàn)行西方兩種法律運(yùn)行模式之比較　　三、現(xiàn)行西方兩種法律運(yùn)行模式在世界各國的分布　第三節(jié)　中國古代法律運(yùn)行模式：從秦朝至清末　　一、中國古代法律運(yùn)行模式的演變　　二、中國古代行政主導(dǎo)的法律運(yùn)行模式　?。ㄒ唬┝⒎ㄅc行政　?。ǘ┧痉ㄅc行政　　（三）評價(jià)　第四節(jié)　中國古代法律運(yùn)行模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型　　一、清末法律運(yùn)行模式的選擇與轉(zhuǎn)型一　　二、清末法律運(yùn)行模式轉(zhuǎn)型的失敗　?。ㄒ唬z討的必要　?。ǘ┦〉脑颉　。ㄈ┦〉谋憩F(xiàn)：立法獨(dú)立和司法獨(dú)立之艱難　……第五章　法律運(yùn)行動力機(jī)制主要參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　二、法律運(yùn)行研究之評價(jià)（一）存在的主要問題第一，分階段研究路徑的不足。不論是我國還是國外，不論是大陸法系還是英美法系，目前對法律運(yùn)行過程的研究都是采取分階段研究策略。將整體法律運(yùn)行過程劃分為立法、執(zhí)法、司法、守法，甚至還包括法律監(jiān)督、法律解釋、法律推理、法律程序等方面，從而將整體法律運(yùn)行過程的研究自然而然地轉(zhuǎn)化為對法律運(yùn)行各個(gè)環(huán)節(jié)的研究，并認(rèn)為各個(gè)環(huán)節(jié)研究好了，整個(gè)法律運(yùn)行過程就研究清楚了。因此，對法律運(yùn)行概念沒有進(jìn)行直接定義的必要，用“法的制定”、“法的實(shí)施”、“法的實(shí)現(xiàn)”等下位概念就足以詮釋清楚；對整體法律運(yùn)行過程的總體動態(tài)認(rèn)識和對其內(nèi)在機(jī)制的動態(tài)把握也沒有必要，并將此置換為對法律運(yùn)行各個(gè)構(gòu)成環(huán)節(jié)的認(rèn)識和把握。即便如此，西方兩大法系根據(jù)法律運(yùn)行的環(huán)節(jié)在整個(gè)法律運(yùn)行過程中的地位不同，研究的側(cè)重點(diǎn)不同：民法法系側(cè)重對立法的研究，普通法系側(cè)重于司法的研究；因此，呈現(xiàn)于外的特征不同：前者是法學(xué)家造法，后者是法官造法。表面上一樣可以分為相同的幾個(gè)階段，但實(shí)際運(yùn)行中兩大法系表現(xiàn)出有較大的差別。在民法法系，就像在我國現(xiàn)在使用的權(quán)威教科書一樣，將法律運(yùn)行分解為“立法”、“守法”、“執(zhí)法”、“司法”和“法律監(jiān)督”這樣的幾個(gè)階段和一個(gè)過程的幾個(gè)方面，與此同時(shí)，有關(guān)法律運(yùn)行的學(xué)術(shù)研究就可以分解成“法律形成”、“法律實(shí)效”、“法律實(shí)現(xiàn)”“法律實(shí)施”等方面。

編輯推薦

　　東大法學(xué)肇始于民國時(shí)期1928年正式成立的中央大學(xué)法學(xué)院，首任院長為民國時(shí)期著名法學(xué)家謝冠生教授。昔日的中大法學(xué)院人文薈萃，名流云集，為東南法學(xué)一時(shí)之冠。學(xué)界、政界著名人物韓忠謨、錢端升、楊兆龍、梅仲協(xié)、史尚寬、劉克鐫、曾劭勛、黃正銘、金國鼎、范馨香、韓德培等，或曾任職于或曾就學(xué)于中央大學(xué)法學(xué)院，締造了東南大學(xué)法學(xué)數(shù)十年的輝煌。

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