日美司法審查比較研究

內(nèi)容概要

　　《日美司法審查比較研究》作者的興趣點是：日美司法審查制度比較。司法消極主義僅僅構成一種切入的視角，其落腳點仍是在于對日美兩國司法審查制度進行比較，并探尋背后的原因。然而，事實上，由于《日美司法審查比較研究》所選取的考察對象的特殊性，司法消極主義不僅僅構成了對這兩個國家的司法審查制度進行比較研究的一個極好的切入點，它甚至可以說構成了這一比較研究的重點，甚至目的。

作者簡介

陳道英，女，1977年生，湖北荊州人，2004年獲武漢大學法學院法學碩士學位，2007年獲武漢大學法學博士學位。主要研究憲法基礎理論與比較憲法學?，F(xiàn)任教于東南大學法學院。曾先后在《法商研究》、《西南政法大學學報》等刊物上發(fā)表論文近10篇，多篇被人大復印資料《憲法學、行政法學》轉(zhuǎn)載，并參編《新憲法學》、《比較憲法學》、《憲法案例》等著作或教材。

書籍目錄

總序引言（一）司法消極主義：正名（二）為什么是司法消極主義（三）司法審查：風車巨人？一、美國的司法消極主義理論（一）司法消極主義概述（二）司法消極主義各學說（三）總結與評析二、美國司法消極主義的具體表現(xiàn)三、日本的司法消極主義理論四、日本司法消極主義的具體表現(xiàn)五、日美司法消極主義比較結語參考文獻

章節(jié)摘錄

一、美國的司法消極主義理論（一）司法消極主義概述司法消極主義在美國違憲審查中是一個非常重要的理論。概括說來，所謂司法消極主義（judicialpassivism），又稱司法抑制（judicialrestraint）、司法謙抑（judicialdeference）、司法自制（judicialself-re-straint），在司法哲學層面上指的是法院在行使違憲審查權時應對立法機關及行政機關等政策決定者（policy-makers）的決斷采取最大限度的“謙讓與敬意”的立場；在經(jīng)驗層面上則是對違憲審查實際行使情形的記述，違憲審查機關盡量避免從事憲法判斷者，即為司法消極主義。與司法消極主義相對應的，是所謂的司法積極主義或司法能動主義（judicialactivism）。司法消極主義與司法積極主義最大的區(qū)別就在于，司法積極主義的維護者強調(diào)的是法官“實現(xiàn)正義”的使命，而司法消極主義者則更傾向于強調(diào)在民主國家中對司法權所應該進行的限制，并試圖通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制。具體說來，根據(jù)考克斯教授（Cox）的總結，司法消極主義者一般會尊重以下幾項原則：第一，法官應該審慎地——或者不應該——從“法律的正當程序”與“法律的平等保護”這類憲法概念中闡釋出更為具體的價值；第二，在選擇相沖突的價值之時，比如在經(jīng)濟自由與雇工福利之間，法官應該審慎地——或者不應該——用他自己的判斷去取代立法機構的偏好；第三，法官不能過于仔細地審視憲法中的事實問題。如果立法機構的事實認定可能是正確的，法官應該接受這種認定；如果一種可證明法律合憲性的事實存在從理性上是可能的，法官應該假定這類事實狀態(tài)的存在。如同沃爾夫（Wolf）所言，司法消極主義理論的產(chǎn)生與司法審查含義的轉(zhuǎn)變是具有相關性的。傳統(tǒng)的司法審查（19世紀末以前）的唯一正當理由在于，司法機關正在實施的是憲法而不是自己的意志。司法審查不是要賦予一個意義不清楚的條文一個意思，而是要執(zhí)行憲法中已經(jīng)清楚載明的意思。在這種情況下，司法審查本身就代表了司法抑制，自然沒有必要從理論上特別闡述司法消極主義。

編輯推薦

《日美司法審查比較研究》以司法消極主義為視角，對日本和美國的司法審查進行了比較研究，包括：美國的司法消極主義理論；美國司法消極主義的具體表現(xiàn)；日本的司法消極主義理論；日本司法消極主義的具體表現(xiàn)；日美司法消極主義比較等。

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